Introduction
L'évolution des systèmes de santé, marquée par une atténuation des rivalités entre les secteurs public et privé, a conduit à une diversification des acteurs et à une spécialisation accrue des fonctions. Dans ce contexte, la contractualisation se présente comme un outil essentiel pour formaliser les relations entre les acteurs de la santé, répondant à des besoins variés allant de l'achat de services à la gestion déléguée de formations sanitaires. Cependant, un recours non encadré à la contractualisation peut engendrer une certaine cacophonie, préjudiciable à la cohérence du système de santé. Cet article propose une analyse de la contractualisation dans une perspective systémique, en examinant son contexte de développement, ses enjeux et les outils de régulation mis à disposition des décideurs du secteur de la santé.
Le Contexte du Développement de la Contractualisation
Évolution des Systèmes de Santé et Rôle de l'État
Au cours des dernières années, l'organisation des systèmes de santé a considérablement évolué. L'atténuation des rivalités entre le secteur public et le secteur privé dans tous les domaines de la vie économique, sociale et politique a incontestablement contribué à ces changements. Afin de tenter de mieux répondre à l'insuffisante performance de leur système de santé, la plupart des pays ont mis en place des réformes. La définition du rôle de l'État a été remise en question : les analyses qui concluaient que le remède aux faiblesses de l'État à gérer était la privatisation font de plus en plus place à une vision d'un État dont les fonctions se concentrent sur le pilotage de l'intérêt général plutôt que de prestataire et de financier des services. L'État devrait se centrer sur la fonction d'administration générale (stewardship) et, comme le suggère le Rapport sur la santé dans le monde 2000, s'attacher davantage « à tenir la barre qu'à ramer ». Cette réflexion actuelle sur ce rôle d'administration générale de l'État, définie comme « une fonction d'un gouvernement responsable du bien-être de sa population et soucieux du bien-fondé et de la légitimité de ses activités aux yeux des citoyens », n'est pourtant pas nouvelle ; elle a été abordée par Jean-Jacques Rousseau au XVIIIème siècle, puis par Max Weber au début du XXème siècle et, plus récemment par l'école du choix public aux Etats-Unis.
Du Gouvernement Commandeur au Gouvernement Partenarial
Cette vision renvoie à une remise en cause substantielle des pratiques et techniques de management public. Selon certains analystes de l'histoire des activités gouvernementales, nous sommes aujourd'hui à la charnière entre deux périodes, celle finissante du « gouvernement commandeur » et celle émergente du « gouvernement partenarial ». Le gouvernement commandeur constitué et agissant par la règle de droit générale, impersonnelle et coercitive serait de moins en moins adapté au contexte des sociétés modernes caractérisées par leur complexité. La crise actuelle de « gouvernabilité » révèle l'inefficacité de l'État et de ses mécanismes de régulation juridiques classiques. Les lois, décrets et règlements, et leur application au travers d'une organisation bureaucratique autoritaire, ont sans doute été adaptés à une époque. Aujourd'hui, cette forme de gouvernance donne des résultats de moins en moins satisfaisants. Le gouvernement partenarial renvoie à un État ne commandant plus du haut vers le bas, mais négociant avec son environnement sociétal. Le droit moderne devrait ainsi accorder une place de plus en plus importante au « droit-régulation » ou « droit négocié » (flexible, réflexif, réactif), ne plus prétendre tout réglementer et imposer mais seulement créer des cadres de négociation. Le nouveau style de gouvernement est celui de la gouvernance par délégation et coordination de réseaux enchevêtrés. L'administration moderne deviendrait ainsi une administration coopérative généralisant le recours à la négociation comme modalité ordinaire d'action. La loi fait de plus en plus appel au contrat pour son application et de moins en moins appel aux décrets d'application qui imposent unilatéralement.
Développement du Secteur Privé et Nécessité de Relations Formelles
Dans la plupart des systèmes de santé, le secteur privé se développe, se diversifie et joue déjà ou veut jouer un rôle de plus en plus important. Au niveau de la prestation de services de santé, les prestataires privés à but lucratif et non lucratif occupent une place parfois plus importante que le service public. Ainsi, le secteur privé fournit un tiers ou plus des services de santé dans la plupart des pays africains. Ce secteur s'est diversifié : les prestataires privés sans but lucratif, qui étaient principalement issus des congrégations religieuses, comprennent maintenant des organisations laïques. Le fonctionnement en isolement n'est plus souhaitable ; progressivement, les acteurs prennent conscience de la nécessité de construire des relations qu'ils souhaitent de plus en plus formelles.
La Contractualisation : Un Outil Ad Hoc Risquant de Nuire à l'Intérêt Général
Mais ces relations demeurent fréquemment ad hoc. À l'instar des pratiques commerciales, ces acteurs considèrent la contractualisation comme un outil leur permettant de résoudre leurs problèmes, sans se préoccuper de l'intérêt général. On assiste ainsi à la juxtaposition d'arrangements contractuels spécifiques dont tout le monde s'accommode, y compris les autorités sanitaires et ce, d'autant plus que le recours à la contractualisation reste limité et relativement méconnu. Le recours à la contractualisation dans le secteur de la santé se développe au gré des opportunités et non selon une stratégie clairement définie par le Ministère de la santé. Au Bénin, la décision de mettre en gestion déléguée le Centre de santé de Ménontin est un acte isolé (signature du mandat de gestion le 12 février 1992). Le recours à la contractualisation entraîne parfois des dérives et des dérapages qui sont jugés inacceptables. Par exemple au Maroc, il a pu être observé que dans certains hôpitaux ayant sous-traité l'entretien des locaux, les entreprises sous-traitantes payaient leurs salariés en dessous du salaire minimum. Le recours à la contractualisation se fait trop souvent sans professionnalisme ; ainsi certains acteurs, séduits par certaines expériences, se lancent sans précaution : cet amateurisme conduit alors souvent à l'échec. Il est beaucoup moins facile qu'il n'y paraît de conduire efficacement un processus contractuel et de rédiger un contrat qui spécifie pleinement, dans l'esprit et dans la lettre, l'entente entre des acteurs. Mal utilisée, la contractualisation peut s'avérer dangereuse. On lui reproche ainsi d'être un véhicule pour la privatisation ou de marquer le désengagement de l'État avec, comme corollaire, la perte de vue de l'intérêt général.
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Les Outils de la Régulation
Définition de la Régulation
Afin que la contractualisation ne nuise pas à l'intérêt général et s'inscrive bien dans le sens de la politique nationale de santé, le garant de l'intérêt général, c'est-à-dire l'État et par conséquent le Ministère de la santé, doit mettre en place des mécanismes de régulation. Au cours des dernières années, de nombreux pays ont ressenti le besoin de mettre en place une régulation des pratiques contractuelles. Ce besoin est exprimé par les Ministères de la santé mais également par d'autres acteurs. Il convient d'abord de définir le concept de régulation ; ici, nous retenons la définition suivante “Regulation occurs when government controls or deliberatively tries to influence the activities of individuals or actors through manipulation of target variables such as price, quantity and quality”. Cette vision large de la régulation englobe aussi bien les textes et les outils du contrôle et de la surveillance - la réglementation - que les incitations, les orientations, les stratégies et les politiques. Il s'agit à la fois de dynamiser les initiatives de tous les acteurs, d'encourager leur contribution à la santé des populations mais aussi d'encadrer le recours à la contractualisation pour en éviter les effets potentiellement négatifs.
La Réglementation : Lois et Règlements
La réglementation constitue donc la première forme de régulation et certains s'en contentent : les lois et règlements sont suffisants pour les abus et les imperfections du marché.
Harmonisation des Documents Contractuels : Contrats-Types
De nombreux pays procèdent à l'harmonisation des documents contractuels en élaborant des contrats-type ou contrats standard, de la même manière que les organismes d'assurance santé utilisent des contrats-type dans leur relation avec leurs adhérents. Par ailleurs, à titre illustratif, on citera les exemples suivants :
- en France, la LOI n○ 99-477 du 9 juin 1999 visant à garantir le droit à l'accès aux soins palliatifs stipule que « les associations qui organisent l'intervention des bénévoles dans des établissements de santé publics ou privés et des établissements sociaux et médico-sociaux doivent conclure, avec les établissements concernés, une convention conforme à une convention type définie par décret en Conseil d'État » ;
- au Canada (Province du Québec), un contrat-type est établi pour permettre une harmonisation des contrats entre les cliniques-réseau et les Centres de santé et de services sociaux (CSSS), contrats qui visent à articuler les services offerts par la clinique-réseau et le CSSS pour que le client ait accès, via une porte d'entrée bien identifiée, à une gamme continue de services requis par son état ;
- en Grande-Bretagne, le Département de la santé a le contenu d'un “General Medical Services Standard Contract” le comité des prestataires (General Practitioners' Committee (GPC)) et le National Health Service (NHS).
Documents d'Orientation sur des Domaines Spécifiques
Certains pays procèdent à partir de documents d'orientation sur des domaines spécifiques où il est fait recours à la contractualisation. Par exemple, le Canada (Province du Québec), en s'inspirant d'ailleurs de l'expérience de la Grande-Bretagne, développe, par la loi 61 de 2004, les partenariats public-privé, pour le renouvellement des infrastructures publiques et l'amélioration de la qualité des services aux citoyens. En France, l'ordonnance « Hôpitaux » du 4 septembre 2003 autorise le recours au « Bail emphytéotique hospitalier » BEH, forme particulière des contrats de partenariat, et crée la Mission nationale d'appui à l'investissement hospitalier (MAINH). Il s'agit de montages contractuels qui englobent le financement, la conception, la construction, la maintenance et l'exploitation du bâtiment et éventuellement un ensemble de prestations de services liées à ce bâtiment.
Conventions-Cadre Définissant les Modalités Contractuelles
Certaines conventions-cadre définissent des modalités contractuelles auxquelles les acteurs ont le choix d'adhérer ou non. Certaines conventions-cadre sont davantage conçues comme des documents fixant les grandes orientations contractuelles et laissant le soin aux acteurs de définir, dans ce cadre, leurs relations contractuelles spécifiques. Ainsi, les grandes ONG nationales et les instances confessionnelles qui sont propriétaires et gestionnaires de nombreuses formations sanitaires dans les pays à faible revenu souhaitent que des conventions-cadre soient élaborées pour servir ensuite de référence à la négociation de leurs arrangements contractuels spécifiques. Par exemple, au Burundi ou au Bénin, les églises considèrent que les arrangements contractuels spécifiques demandent une négociation au cas par cas souvent difficile à mener. Par ailleurs, chaque arrangement contractuel est considéré comme une situation d'exception puisque la stratégie contractuelle n'est pas inscrite dans la politique nationale de santé. Afin de pallier ces inconvénients, ces églises demandent l'instauration d'un cadre de référence pour leurs négociations qui donnera force et crédibilité aux arrangements contractuels qu'ensuite elles élaboreront.
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Ces conventions-cadre prennent, dans certains cas, la forme d'un Memorandum of Understanding (MOU) : par exemple, dans le cadre de la mise en œuvre de la stratégie “Direct Observed Treatment Short-course - DOTS” pour le traitement de la tuberculose, le département Stop TB à l'OMS recommande que le Ministère de la santé signe un MOU avec les praticiens privés fixant les modalités de collaboration entre le secteur public et le secteur privé.
Appui Technique à la Contractualisation
Si les pays souhaitent que le recours à la contractualisation par les différents acteurs de santé se fasse avec tout le professionnalisme qui convient et qui assurera le succès de la contractualisation, il est important que ces derniers disposent de tous les appuis qui les aident à réaliser ces tâches. Bon nombre d'entre eux auront besoin d'une aide pour conduire de la façon la plus appropriée possible une relation contractuelle. Cet appui technique peut prendre des formes diverses : appui-conseil aux acteurs qui le souhaitent à toutes les étapes d'un processus contractuel ; avis préalables aux instances signataires d'un contrat ; élaboration de guides et de manuels sur le recours à la contractualisation ; formations à la contractualisation, évaluation des expériences ; élaboration de textes réglementaires, etc. Plusieurs pays ont établi des structures spécifiques en charge de ces mandats. Ainsi, les structures ou cellules d'appui technique à la contractualisation contribuent à harmoniser les pratiques contractuelles des acteurs de terrain.
La Théorie des Contrats Incomplets (TCI) et la Dé-intégration Verticale
La TCI et le Rôle de la Propriété
La TCI, également appelée Nouvelle Théorie des Droits de Propriété, met en avant le rôle nécessaire et suffisant de la propriété des actifs dans la gestion des incitations. En raison de l'incomplétude de l'information portant sur l'avenir, ou d'une relative limitation de la rationalité des agents, les agents sont dans l'incapacité de formuler des contrats complets ex ante. Par conséquent, en présence d'un investissement spécifique, l'hypothèse de renégociations ouvre la voie à un éventuel comportement opportuniste de la part d'un des agents. La propriété de l'actif influe sur les gains de l'agent en l'absence de coopération, et par là modifie son intérêt à jouer la carte de la coopération relativement à celle du marché. Le manager qui possède les droits de contrôle résiduels sur un actif possède davantage d'incitation à investir car il a moins à craindre la défection de son partenaire.
La Dé-intégration Verticale : Un Défi pour la TCI
Dans cette optique, la multiplication de modes de coordination verticalement dé-intégrés, alors même que de forts investissements spécifiques sont en jeu, semble être difficilement explicable par la TCI. En effet, si le principe d'arbitrage édicté par Hart et Moore est exact, il est toujours préférable en cas d'investissement spécifique d'unifier la propriété des actifs et de donner les droits de contrôle résiduels à un seul agent. Or, le développement de formes hybrides de coordination laisse à penser que la gestion de la spécificité ne passe pas forcément par la propriété unifiée des actifs. D'un point de vue épistémologique, le décalage entre ces faits empiriques et les conclusions théoriques de la TCI ne suffit évidemment pas à préconiser l'abandon de la TCI.
Remise en Cause du Lien Automatique entre Propriété et Incitations
Le principe d'arbitrage mis en évidence dans le modèle originel de la TCI affirme que l'intégration verticale par un agent permet de maximiser les incitations de cet agent, et ainsi de maximiser l'efficience globale de la transaction. Ce principe d'arbitrage justifie le principe d'allocation des droits de propriété à l'agent dont l'investissement est le plus utile à la relation. Or, il est possible de remettre en cause le caractère automatique du lien entre propriété de l'actif et maximisation socialement efficiente des incitations.
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Une première critique repose sur l'existence d'un possible effet néfaste de la propriété des actifs sur la propension de l'agent « primordial », c'est-à-dire celui dont l'investissement est le plus profitable à la rente commune, à coopérer. Comme le démontrent De Meza et Lockwood (1998), la manière dont on envisage le processus de répartition des gains de la coopération peut changer les conclusions du principe d'arbitrage.
L'Accès à la Ressource Critique : Une Alternative à la Propriété
Rajan et Zingales (1998) envisagent également l'existence d'un mode de relation aux actifs différent de la propriété, en l'occurrence l'accès à l'actif. Le propriétaire d'une ressource stratégique accorde à un ou plusieurs acteurs la possibilité d'utiliser la ressource stratégique en question. Ces derniers sont donc invités à se spécialiser dans l'utilisation de biens, soit par le biais de leur capital humain, soit par une spécialisation d'un éventuel capital physique. La régulation des incitations va donc se faire par l'accès. L'accès permet en fait d'organiser une concurrence entre les managers, selon le principe de la rat race.
L'Importance du Capital Humain
Le principe d'arbitrage qui fonde les conclusions de la TCI repose également sur la conviction que la propriété de l'actif physique assure l'accès au capital humain de l'agent associé à cet actif. L'assimilation de la firme à une collection d'actifs physiques implique de donner aux actifs humains un rôle complémentaire mais forcément subordonné aux actifs physiques. En effet, seuls les actifs physiques sont totalement aliénables à travers la détention des droits de propriété. Les actifs humains, par définition, ne peuvent être juridiquement totalement contrôlés. Or, la TCI postule que le hold-up ne peut porter que sur l'actif physique, et ne peut être l'œuvre que du propriétaire de l'actif physique. L'exclusion de la possibilité d'un hold-up d'origine humaine repose par conséquent sur l'hypothèse implicite du transfert automatique du capital humain suite au transfert du capital physique.
L'hypothèse d'une appropriation indirecte des actifs humains à travers la propriété des actifs physiques est contestable. L'importance croissante prise par le capital humain oblige à tenir compte de la valeur propre des actifs humains, indépendamment de l'actif physique auquel ils sont associés. Par conséquent, il existe une possibilité de hold-up interne à l'organisation, contre lequel la détention des droits de propriété est en soi inopérante.
La Gestion des Incitations au-delà des Frontières de l'Entreprise
Gibbons et al. (2002, 2004) systématisent l'existence d'un mécanisme de gestion des incitations au-delà des frontières légales de la firme. Leur raisonnement s'appuie sur la co-existence d'éléments formels et informels dans une relation entre deux agents. L'aspect formel renvoie au contrat portant sur les droits de propriété et ses conséquences en terme de contrôle sur l'actif. L'aspect informel correspond à la possibilité d'un contrat relationnel entre les parties, qui ne repose pas sur la propriété mais sur des engagements ex ante dont la non-réalisation ne peut être sanctionnée ex post.
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