Introduction
Le monde des affaires est ponctué de divers types d'accords, parmi lesquels les contrats de contracting et de concessions occupent une place importante. Ces mécanismes juridiques permettent aux entreprises et aux entités publiques de collaborer pour atteindre des objectifs communs, tout en partageant les risques et les bénéfices. Cet article vise à définir clairement ces deux types d'activités, en explorant leurs avantages et inconvénients respectifs pour les différentes parties prenantes.
Activités de Contracting : Un Partenariat Stratégique
Le contracting, dans un contexte commercial, se réfère à un processus collaboratif impliquant la rédaction et la négociation d'un contrat final, accompagné de ses documents annexes. Ce processus crucial implique divers acteurs au sein de l'entreprise, tels que le responsable d'offre, le chef de projet, le comité de pilotage, l'équipe projet, le chargé d'affaires, l'acheteur, le juriste, le financier, le commercial, l'ingénierie, le personnel technique et la haute direction. La méthode Agile en gestion de projet est de plus en plus privilégiée pour une négociation collaborative qui vise la transparence et des obligations réciproques et équilibrées.
Rôle et Responsabilités du Contract Manager
Un poste clé dans le contracting est celui du contract manager. Ce rôle a une fonction de facilitation et de préservation des relations contractuelles et nécessite une sensibilité commerciale (liée à son origine anglo-saxonne) et opérationnelle par essence. La gestion des risques et le respect des réglementations applicables sont au cœur du métier : la sécurité juridique et le retour sur investissement exigent des connaissances liées au domaine de pratique associées à des compétences de négociateur pour anticiper ou à défaut résoudre les conflits (règles QHSE, éthique du projet, défaillances contractuelles, dérives budgétaires et du périmètre, achats, malfaçons, retards de livraison, etc.).
Contrat de Concession : Un Accord de Distribution Exclusif
Le contrat de concession est un contrat de partenariat entre un fournisseur (le concédant) et un ou plusieurs distributeurs (le concessionnaire). Le premier fournit de manière exclusive ses produits aux seconds, qui eux se chargent, de manière tout autant exclusive, de distribuer les produits concernés sur un territoire délimité. Ce type de relation présente des avantages et des inconvénients pour chacune des parties.
Avantages et Inconvénients de la Concession pour le Concessionnaire
Avantages
- Exclusivité territoriale : Le concessionnaire dispose, sur le territoire géographique défini au contrat, d’une exclusivité de vente des produits du concédant. Il s’agit en quelque sorte d’un monopole de vente des produits en question sur un territoire défini dans le contrat.
- Notoriété de la marque ou de l’enseigne : Le concessionnaire jouit de la reconnaissance de la marque ou de l’enseigne concédé. Il peut ainsi bénéficier du renom d’une marque ou d’une enseigne sans que celle-ci lui appartienne. La mise à disposition de l’enseigne, de la marque ou de tout élément distinctif permettant au public de reconnaître les produits est un élément fondamental du contrat.
- Absence de garantie des vices cachés : L’obligation de garantie des vices cachés ne pèse pas sur le concessionnaire. Ce n’est donc pas à lui de se soucier des défauts éventuels que pourraient avoir les produits qu’il commercialise.
- Absence de recherche de nouveaux fournisseurs : Le concessionnaire n’a pas à chercher sans cesse de nouveaux fournisseurs pour les produits concernés par le contrat de concession. Le concessionnaire a un fournisseur permanent.
Inconvénients
- Assistance limitée du concédant : Dans un contrat de concession, le concédant doit au concessionnaire une assistance technique et matérielle. Cependant, dans la réalité, cette assistance est rarement mise en pratique ou elle est peu importante.Ceci constitue un inconvénient pour le concessionnaire puisque, si la théorie lui reconnaît cette assistance comme un droit, dans la pratique ce droit est renié.
- Précarité du contrat de concession à durée déterminée : C’est le concédant seul qui peut mettre un terme au contrat. Il a le pouvoir sur ce point et le concédant lui est donc soumis. Cela entraîne donc une incertitude pour le concessionnaire qui peut redouter la décision du concédant. Sur ce point, on peut dire que le concessionnaire est dépendant du concédant. L’équilibre de leur relation est donc précaire.
- Soumission à des quotas d’achats et de ventes : Il existe des quotas d’achats et de ventes auxquels est soumis le concessionnaire. Cela permet une certaine motivation mais c’est aussi un inconvénient car cela met une certaine pression sur les épaules du concessionnaire.
- Exclusivité d’approvisionnement : L’un des inconvénients majeurs du contrat de concession pour le concessionnaire est l’obligation de s’approvisionner chez le concédant. Le pendant de cette obligation est donc, en toute logique, l’interdiction de se ravitailler en produits chez un concurrent du concédant.
- Rachat de marchandises non écoulées : Lorsqu’il ne parvient pas à écouler la totalité des marchandises provenant du concédant au cours de la vie du contrat, il peut être contraint de racheter les marchandises non écoulées.
Avantages et Inconvénients de la Concession pour le Concédant
Avantages
- Pas ou peu de formations à assurer : Le concédant n’a pas ou peu à assurer de formation au concessionnaire. C’est donc plus rapide pour lui et moins coûteux.
- Absence de recherche de nouveaux distributeurs : Le concédant n’a lui pas à rechercher en permanence des nouveaux distributeurs car le concessionnaire distribue ses produits tout au long de la vie du contrat de concession. C’est pour lui un distributeur certain.
- Exclusivité des produits : Le concédant bénéficie sur le marché concerné d’une exclusivité de ses produits, ce qui constitue un avantage certain sur ses concurrents.
Inconvénients
- Non-maîtrise des prix de vente : Dans le contrat de concession, le concédant n’a pas la mainmise sur les prix de vente de ses produits. Il est donc sur ce point soumis à la volonté du concessionnaire.
- Non-maîtrise des processus de communication et de distribution : Le processus de communication ou de publicité mis en place par le concessionnaire lui échappe totalement. De la même façon, le processus de distribution reste entièrement au libre choix du concessionnaire.
- Risque de détérioration de la marque ou de l’enseigne : Ceci peut constituer un inconvénient pour le concédant. C’est le cas notamment lorsque le concessionnaire, pour diverses raisons, mènerait mal ses affaires. Cela peut donc conduire à une détérioration de l’image de la marque ou de l’enseigne dans l’esprit du public.
- Impossibilité de distribuer lui-même ses produits sur le territoire concerné : Le concédant s’engage à ne pas vendre lui-même ses produits sur le territoire où exerce le concessionnaire. Il peut donc potentiellement perdre d’éventuels clients et passer à côté de profits.
Renégociations des Contrats de Concession
Les contrats de concessions sont des contrats de long terme et qu’ils sont, par nature, soumis à des modifications de l’environnement qui ne peuvent pas toujours être anticipées par les parties. Dès lors, les renégociations des contrats de concessions peuvent tout aussi bien être considérées comme des adaptations nécessaires ne correspondant pas à de l’opportunisme.
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Facteurs Influant sur le Renouvellement des Contrats
Les renégociations impactent le renouvellement des contrats. Il existe un seuil en deçà duquel la fréquence des renégociations a un impact positif sur le renouvellement du candidat sortant. Ce résultat est renforcé par le fait que selon les dimensions contractuelles renégociées (le prix, l’investissement, la durée, etc.), l’impact sur la probabilité de voir le contrat renouvelé est différent ; suggérant un impact positif, négatif ou neutre des renégociations sur le surplus. De plus, l’étendue des renégociations (i.e. le nombre de dimensions concernées par les renégociations) a également un impact sur la probabilité de renouvellement.
Procédure d'Attribution des Contrats de Concession
La procédure d’attribution des contrats de concessions se décompose en trois étapes successives. La première phase est une étape de pré-qualification qui permet aux entreprises privées de se porter candidates. Dans une seconde phase, l’autorité publique doit écrire l’appel d’offres qui spécifie les objectifs à atteindre par l’opérateur et les critères de sélection. Enfin, il y a généralement une troisième et dernière phase, lorsque la seconde a permis de déterminer une liste restreinte de deux ou trois candidats. Cette troisième étape prend la forme d’une négociation directe entre l’autorité publique et chacun des candidats restants avant la remise de l’offre finale écrite.
Caractéristiques Essentielles des Contrats de Concession
Au-delà du pouvoir discrétionnaire, une autre caractéristique essentielle des contrats de concessions est que l’opérateur privé supporte le risque de demande, de sorte qu’il est rémunéré grâce aux paiements des utilisateurs. Pour cette raison, les contrats de concessions sont des contrats de long terme, afin de permettre aux opérateurs privés d’investir pour la construction (ou la rénovation) de l’infrastructure et de l’exploiter suffisamment longtemps pour garantir l’amortissement des investissements et réaliser un profit raisonnable. Conséquence immédiate de la longue durée des contrats de concessions, ces derniers sont soumis à des changements politiques, économiques, sociaux et techniques qui peuvent survenir lors de leur exécution.
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