Aujourd'hui, face aux défis de l'infertilité, de nombreux couples se tournent vers la procréation médicalement assistée (PMA) et, dans certains cas, vers la gestation pour autrui (GPA). Ces pratiques suscitent des questions éthiques et juridiques complexes, notamment en ce qui concerne leur définition, leur légalité et leur mise en œuvre dans différents pays, dont le Canada.
Définitions de la PMA et de la GPA
Procréation médicalement assistée (PMA)
La Procréation Médicalement Assistée (PMA) est l’ensemble des procédures permettant à un couple infertile de concevoir un enfant. L’objectif de la PMA est de concevoir un enfant sans rapport sexuel afin de pallier les carences dans la fonction procréatrice, notamment pour contrer la stérilité ou pour éviter la transmission d’une maladie de la part d’un parent à l’enfant. En France, la loi de bioéthique n’autorise la PMA qu’aux couples de moins de 43 ans fournissant la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans.
La Fécondation In Vitro (FIV) est une technique de PMA courante. La FIV (Fécondation in Vitro) consiste à féconder en laboratoire un ovule avec un spermatozoïde. La FIV assistée est un complément de la FIV classique. Elle permet d’inséminer un ovule en y micro-injectant un spermatozoïde le plus fort. Les étapes de la FIV assistée sont identiques à celles de la FIV classique, seule la technique d’insémination est différente car elle impose une préparation préalable des ovocytes et des spermatozoïdes. Les étapes de la FIV sont généralement les suivantes :
- Stimulation ovarienne : cette procédure est un traitement hormonal pour augmenter le nombre de follicules produits par les ovaires et contrôler le déroulement de l’ovulation.
- Prélèvement des ovocytes : Après 32 à 36 heures de stimulation hormonale, le prélèvement d’ovocytes est réalisé à l’aide d’une petite aiguille introduite dans le vagin. La procédure dure environ 15 à 20 minutes sous l’anesthésie locale.
Comme toute acte chirurgicale, la ponction ovarienne peut entraîner des complications anesthésiques, hémorragiques, infectieuses.
Gestation pour autrui (GPA)
La GPA (Gestation pour autrui) est une technique de procréation par laquelle une femme porte l’enfant à naître d’un couple afin que l’enfant se développe dans son utérus. La GPA est, d’après la définition du site gouvernemental Vie publique, le fait pour une femme, désignée comme mère porteuse, de porter un enfant pour un couple de parents d’intention. Ces derniers récupèrent le bébé dès sa naissance. Puisqu’un embryon issu d’une FIV ou d’une insémination est implanté dans l’utérus de la mère porteuse, la GPA est une forme de PMA.
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L’ovule peut être issu de la mère génétique de l’enfant ou directement de la mère porteuse. Suite à la naissance de l’enfant, un certificat de naissance est remis. Les parents figurant sur celui-ci dépendent du régime en vigueur dans le pays de naissance. Ils peuvent être les parents d’intention, le ou les parents ayant fourni le matériel génétique, ou encore le père génétique et la mère porteuse.
Il est important de différencier la PMA de la GPA (Gestion pour autrui), qui requiert une femme de porter un enfant pour un autre couple.
La GPA au Canada : Législation et Pratiques
Au Canada, environ un couple sur six est infertile, et ce chiffre a doublé depuis les années 1980. L’infertilité combinée à une augmentation du nombre de couples de même sexe a fait « exploser » la demande de maternité de substitution. La législation canadienne encadre strictement la GPA. Selon la législation mise en place en 2004 au Canada, « il est illégal de payer une mère porteuse, mais il est légal de lui rembourser les dépenses liées à la grossesse, telles que la nourriture supplémentaire, les vêtements, les vitamines et tous les frais de transport qu’elle engage pour se rendre à ses rendez-vous médicaux ». En pratique, ces remboursements sont le plus souvent « effectués par l’intermédiaire d’une fiducie créée et gérée par une agence de maternité de substitution ».
Des familles ont fait part aux journalistes « de leurs préoccupations concernant l’argent versé aux mères porteuses par le biais de leurs comptes en fidéicommis ». Ils se sont notamment étonnés des montants réclamés - près de 2 000 dollars par mois - et du refus des agences intermédiaires de produire les justificatifs des dépenses engagées par la mère porteuse avant la naissance. Après réception des factures, certains ont découvert « que beaucoup n’avaient pas de date, que certaines étaient des doubles, que d’autres dataient d’avant qu’ils ne rencontrent la mère porteuse ».
Le Québec a voté en juin une loi qui garantit la gratuité de l’ensemble du processus. Cette loi du 6 juin sur la réforme du droit de la famille comporte une série de dispositions sur les droits des mères porteuses et des enfants issus d’un projet de GPA. Sa nouveauté, et elle est de taille, est de prendre en compte l’existence d’un projet parental validé par un contrat établi au tribunal entre des parents d’intention et une mère porteuse, afin d’établir la filiation de l’enfant à naître. Au Québec, les parents d’intention sont des personnes seules, mariées ou en couple (hétérosexuel ou homosexuel), aux termes de la loi fédérale canadienne de 2004 qui a régi la procréation assistée. Une convention notariée est obligatoire, et ce contrat de grossesse pour autrui devra précéder le début de la grossesse de la mère porteuse. Les parents d’intention ne pourront pas changer d’avis par la suite et abandonner l’enfant. La mère porteuse devra, elle, en revanche confirmer après la naissance qu’elle ne veut pas être la mère de l’enfant ; confirmation qui devra être donnée dans un délai de trente jours après l’accouchement. D’autre part, seule une GPA altruiste est autorisée. Selon la loi fédérale, il est en effet interdit de rétribuer une personne de sexe féminin pour agir à titre de mère porteuse ou de faire de la publicité pour le versement d’une telle rétribution. Il existe un règlement fédéral qui précise quels frais supportés par la mère porteuse pourront faire l’objet d’un remboursement.
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Son contenu, particulièrement protecteur pour la mère porteuse, est intéressant à donner en détail : il concerne les frais de déplacements, les services juridiques, les frais relatifs aux vêtements de maternité, les frais de télécommunications, les frais liés aux cours de préparation à l’accouchement, à l’accouchement et aux services d’une sage-femme ou d’une doula. Ils incluent aussi les frais relatifs à une assurance-maladie, à une assurance-vie, à une assurance-invalidité ou à une assurance-voyage, ainsi que l’indemnisation de la mère porteuse pour perte de revenu au travail en cas d’incapacité reliée à la grossesse.
Enjeux éthiques et débats autour de la GPA
La GPA suscite de nombreux débats éthiques, notamment en raison des risques potentiels pour la mère porteuse et de la marchandisation du corps. Le vocabulaire employé pour parler de la GPA n’est jamais neutre. Chaque mot vise à présenter la gestation pour autrui et les personnes qui la pratiquent de façon à atténuer la réalité de l’acte. Pour désigner la mère qui porte l’enfant, les défenseurs de la GPA privilégient le terme de gestatrice afin d’éviter celui de mère. Le mot mère doit paraître inadéquat car la femme qui a conclu un contrat pour porter un enfant refuse de se considérer comme sa mère. Il faut donc rappeler que la mère est celle qui donne naissance à l’enfant et que les contrats de GPA sont un asservissement de la maternité. Le vocabulaire ambigu des défenseurs de la GPA induit une notion d’altruisme, de don et d’aide gratuite.
Pour éviter ces reproches de marchandisation du corps et de la procréation ainsi que de l’exploitation des pauvres par les riches, certains prônent la mise en place d’une GPA « éthique ». La GPA est dite éthique si elle fonctionne par don, et bénévolement. Le principe serait que ni la mère porteuse ne soit payée, ni les agences intermédiaires, qui doivent travailler bénévolement. Les parents d’intention assurent le financement du processus, notamment la prise en charge médicale. C’est la situation qui existe en Angleterre. Ce « cadre » est parfois présenté comme le garant de la moralité de l’acte : la GPA serait décidée et surveillée par des juges et des psychologues. Elle serait réservée aux situations d’infertilité et non aux situations de confort. La mère gestatrice choisit les parents d’intention parmi les demandeurs et dispose de six semaines après la naissance pour décider de garder l’enfant. La femme qui se propose de porter l’enfant doit avoir un niveau de vie convenable pour que ce ne soit pas une nécessité financière.
Cette réflexion s’appuie sur une conception de l’éthique définie par la seule liberté de choix. Un acte serait moral parce qu’il est choisi. Or, la moralité d’un acte dépend d’abord de la réalité objective de son contenu. Est-ce bon de diviser la maternité ? D’échanger l’enfant à sa naissance ? Cette vision transforme l’éthique en « cadre » juridique, cadre qui évolue en fonction des demandes sociales. L’expression de GPA éthique est en elle-même une contradiction.
Position de la France face à la GPA
Interdite en France, la gestation pour autrui (GPA) a pour but de permettre à des couples hétérosexuels confrontés à de l’infertilité ou à des couples homosexuels d’avoir un enfant. Un sondage réalisé par l’IFOP, pour le média Femme Actuelle, en février 2022, auprès de plus de 2 000 personnes, révèle que 72 % des sondées et 51 % des sondés souhaitent que le recours à la GPA soit légalisé en France. Chez les femmes de moins de 35 ans, ce chiffre grimpe même à 75 %. La gestation pour autrui est interdite par loi française au nom des principes d’indisponibilité du corps humain (il est interdit de louer ou de vendre son corps) et d’indisponibilité de l’état des personnes (un enfant ne peut être l’objet d’une cession par contrat). La loi de bioéthique du 2 août 2021 a insisté sur le fait que la GPA est toujours interdite en France mais que l’adoption est permise pour les parents d’intention.
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En 1991, une décision de la Cour de cassation a fait jurisprudence en annulant l’adoption d’un enfant né d’une mère porteuse par ses parents d’intention. Toutefois, depuis janvier 2013, une circulaire de la ministre de la Justice, alors Christiane Taubira, demande aux juridictions françaises de délivrer « des certificats de nationalité française » aux enfants nés à l’étranger d’un père français et d’une mère porteuse, afin de donner un statut légal à ces enfants. Auparavant, les enfants nés par GPA ne pouvaient pas avoir de passeport ou de carte d’identité, ce qui rendait très compliquée leur intégration en France. Maître Angélique Delagarde, spécialiste du droit des familles et avocate associée du cabinet Jadde Avocats, à Paris, précise que le but de cette circulaire était « de régulariser la situation des enfants » : « Les décisions juridiques étaient très strictes au début et considéraient que la GPA étant interdite en France, on ne reconnaissait rien.
La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a plusieurs fois condamné la France, une première fois, le 26 juin 2014, puis une deuxième, le 22 juillet 2016, pour avoir refusé de reconnaître la filiation d’enfants nés par GPA. « La CEDH se plie notamment à deux principes : ne pas s’immiscer dans la marge d’appréciation des États, mais aussi préserver l’intérêt supérieur de l’enfant, explique l’avocate. Le 10 avril 2019, un avis consultatif de la CEDH indique que puisque la mère d’intention peut établir sa filiation par l’adoption, la France respecte le droit et l’intérêt supérieur de l’enfant. Néanmoins, le 7 avril 2022, la Cour a à nouveau condamné la France en raison de la longueur du processus d’adoption. Il est difficile de savoir précisément combien de couples se rendent à l’étranger pour avoir recours à la GPA, mais on estime qu’une centaine d’enfants français issus d’une GPA à l’étranger naissent chaque année.
La Slovaquie, la Pologne, les Pays-Bas, la Belgique et l’Irlande autorisent la GPA. La Roumanie, l’Ukraine, la Grèce, la Géorgie et l’Angleterre l’autorisent en l’encadrant légalement. Par ailleurs, certains États des États-Unis, le Canada et la Russie autorisent la GPA et sont parmi les destinations les plus prisées des couples français. En fonction du pays dans lequel on pratique une GPA, si celle-ci est altruiste ou si la mère porteuse est rémunérée, ou si le système de santé local rembourse les frais de santé liés à la grossesse, son coût peut considérablement varier. Toutefois, la GPA reste un processus onéreux.
Reconnaissance en France de la filiation issue d'une GPA établie à l'étranger
La question de la reconnaissance par la France d'une filiation issue d'une GPA établie à l'étranger s'est posée à la Cour de cassation. Dans un arrêt de 2008 puis un arrêt de 2011 pour la même affaire, la Cour s'oppose à la transcription sur les registres de l'état civil français d'actes de naissance établis en Californie pour 2 enfants nés à l'issue d'une GPA. La Cour refuse ainsi de reconnaître en droit français la filiation établie entre un enfant né d'une mère porteuse et les parents d'intention. Elle considère que cette non-transcription "ne prive pas les enfants de la filiation maternelle et paternelle que le droit californien leur reconnaît, ni ne les empêche de vivre avec [leurs parents] en France, ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale de ces enfants au sens de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, non plus qu'à leur intérêt supérieur garanti par l'article 3 § 1 de la Convention internationale des droits de l’enfant".
Les enfants nés d'une mère porteuse sont dès lors placés dans une situation juridique incertaine. Ils se retrouvent privés de certaines prérogatives, particulièrement en cas de divorce ou de décès des parents. Le Conseil d'État adopte une position opposée dans un arrêt du 3 août 2016, à propos d'un refus de délivrance d'un document de voyage au profit d'un enfant né par GPA. Il considère que le fait que des enfants ont été conçus au moyen d'un contrat de GPA - entaché de nullité au regard de l'ordre public français - est "sans incidence sur l'obligation faite à l'administration […] d'accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant".
Par une circulaire du 25 janvier 2013, le gouvernement recommande aux procureurs et aux tribunaux de faciliter la délivrance de certificats de nationalité française aux enfants nés à l'étranger à l'issue d'une GPA de parents français. Le seul soupçon d'un recours à une convention de GPA "ne peut pas suffire à opposer un refus aux demandes de certificat de nationalité". Cette circulaire se fonde sur l'article 47 du code civil selon lequel "tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi". La Cour de cassation maintient sa position dans un arrêt du 13 septembre 2013. Elle y fait primer l'ordre public sur l'intérêt de l'enfant pour justifier le refus de transcription d'un acte de naissance fait à l'étranger, lorsque la naissance est l'aboutissement d'une convention de GPA. Dans cette affaire, la Cour de cassation approuve l'arrêt de la cour d'appel concluant à la nullité de la reconnaissance de l'enfant par le père d'intention.
Par deux arrêts du 26 juin 2014 (arrêt Mennesson c. France et arrêt Labassee c. France), la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) se prononce sur des refus de transcription d'actes de naissance américains d'enfants issus de GPA sur les registres de l'état civil français. Dans les deux affaires, les embryons avaient été conçus avec des spermatozoïdes du mari et les ovocytes d'une donneuse américaine. Les couples avaient obtenu des jugements constatant le recours à des mères porteuses et relevant la paternité biologique des pères français et la qualité de "mère légale" des mères d’intention. Les actes de naissance des enfants avaient ainsi été dressés en mentionnant le père biologique et la mère d'intention comme parents. La CEDH considère que le refus de transcription sur les registres de l'état civil français ne porte pas atteinte à la vie privée et familiale de ces couples. Ceux-ci peuvent, selon la Cour, mener une vie familiale similaire aux autres familles. Elle indique par ailleurs que les États bénéficient d'une large marge d'appréciation dans leurs choix en matière de GPA, "au regard des délicates interrogations éthiques qu'ils suscitent et de l'absence de consensus sur ces questions en Europe". En revanche, la Cour estime que le droit à la vie privée des enfants n'est pas respecté. Le refus de reconnaître leur lien de filiation avec leurs parents d'intention porte atteinte à leur identité et à l'intérêt supérieur de l'enfant.
En réaction à ces arrêts condamnant la France, la Cour de cassation révise sa jurisprudence. Elle considère désormais que la GPA ne fait plus obstacle, à elle seule, à la transcription de l’acte de naissance étranger, dès lors que l'acte a été régulièrement établi dans le pays étranger et qu'il correspond à la réalité. La Cour de cassation étend cette jurisprudence à deux couples d'hommes en 2019.
La loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique complète le code civil afin de préciser que la reconnaissance de la filiation à l’étranger est appréciée au regard de la loi française. La transcription d'un acte d'état civil étranger d'un enfant né de GPA est ainsi limitée au seul parent biologique. Le parent d'intention doit donc passer par une procédure d'adoption. Dans son rapport complémentaire au comité des droits de l'enfant des Nations Unies de 2022, le Défenseur des droits considère que cette loi "constitue un recul et risque d'avoir des conséquences préjudiciables majeures pour les enfants nés d'une GPA".
La position ultérieure de la Cour de cassation s'avère néanmoins plus souple que la loi de 2021. Elle indique dans une décision du 14 novembre 2024 qu'une filiation établie légalement dans un pays étranger pour un enfant né d'une GPA sans aucun lien biologique avec le parent d'intention peut être reconnue en France. Comme pour toutes les GPA, le juge vérifie cependant l'absence de fraude, le respect de l'ordre public et le consentement des parties à la convention de GPA.
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