Introduction
Dans un monde en constante évolution, influencé par la mondialisation et l'imposition de normes souvent perçues comme occidentales, le droit de la famille dans les pays d'Afrique du Nord est un domaine en mutation. Bien qu'il puisse sembler moins affecté par la normalisation juridique que d'autres domaines, il a connu d'importantes révisions ces dernières années. Cet article examine ces modifications législatives récentes, en particulier la position sur l'avortement, qui répondent à de nouvelles nécessités sociales tout en remettant en question les visions traditionnelles de la filiation. Il aborde également la question d'une redéfinition sociale et juridique de celle-ci au Maroc, en Algérie et en Tunisie.
Le Droit de la Famille au Maghreb : Un Aperçu Historique
Les États indépendants d'Afrique du Nord ont établi un système de droit familial, ou Code du « statut personnel », qui est soit relativement dégagé de la loi islamique, comme c'est le cas en Tunisie, soit en partie inspiré de la coutume et du droit musulman, comme c'est le cas des Codes marocain et algérien de la famille de rite malékite, respectivement, la Mudawwana ou Code de statut personnel marocain de 1958 et le Qânûn al-usra ou Code de la famille algérien de 1984. Ces législations règlent toutes les relations d'ordre privé et correspondent au droit applicable en matière d'alliance, de filiation, de testament et de succession.
Au cours des années 1970, le juriste Borham Atallah observait que les systèmes juridiques des pays de l’Afrique méditerranéenne n’échappaient pas, en ce qui concerne certains aspects, « à l’influence du droit français et à son esprit laïcisant », reconnaissant toutefois que le droit de la famille était le domaine le moins affecté par « l’acculturation juridique qu’ont connue ces pays à la suite de leur intégration dans la sphère du capitalisme européen ». Plusieurs décennies après la parution de cet article, les législations adoptées ont connu diverses réformes, « alors qu’un processus de mondialisation est en cours, imposant plus ou moins directement l’adoption de conceptions déclarées, non plus comme européennes ou occidentales, mais comme universelle telles que les droits de la personne en général et ceux de la femme et de l’enfant en particulier ».
La Filiation : Traditions et Évolutions
L’article deuxième du Code algérien déclare que la famille est la cellule de base de la société et se compose de personnes unies par les liens du mariage et par les liens de parenté ; la parenté présentant trois aspects, nasab (filiation), musâhara (alliance) et ridâ’a (parenté de lait). L’organisation générale de la famille au Maghreb consacre les liens agnatiques. Le système de filiation est patrilinéaire ; la transmission passe par le père, l’individu appartient au groupe de son père et acquiert une légitimité uniquement à l’égard du père. Toute la structure sociale est fondée sur la généalogie des lignes masculines avec des pères qui font autorité, et des fils qui leur succèdent. C’est en citant les noms de ses ascendants mâles (nasab) qu’une personne se définit socialement et assure sa légitimité ; la filiation, c’est autrement dit, « l’histoire du nom ».
Le Code marocain (Livre III, Partie I, art. 142) précise par ailleurs que la filiation naît de la procréation de l’enfant par ses parents. Elle est conçue comme un événement naturel qui peut être légitime « sur la base d’une situation permettant les relations sexuelles entre l’homme et la femme », c’est-à-dire le mariage légal, ou illégitime hors de ce cadre. La transmission du nom est l’un des effets produits par la filiation légitime, et dans ce système où se confondent l’hérédité et l’héritage, « tout pouvoir de succession héréditaire se fait par le nom ». En somme, la filiation légitime concerne un enfant né d’un homme et d’une femme mariés et ayant une vie conjugale commune au moment de la grossesse. L’enfant acquiert une légitimité uniquement par le père. Il est en outre reconnu comme l’enfant biologique de sa mère, mais cette reconnaissance maternelle n’est pas suffisante ; la filiation maternelle est une filiation par exclusion ou forclusion. Toutefois, et il s’agit là d’un changement remarquable, la réforme du Code algérien de la famille de 2005 prévoit, dans son article 44, la reconnaissance de maternité permettant aux mères célibataires qui ne veulent pas abandonner leur enfant d’établir un lien de droit avec lui.
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La filiation ne peut être réduite à sa seule composante biologique. Le lien biologique et ses effets que l’on retrouve normalement dans la filiation légitime (succession, devoir d’entretien) ne sont pas reconnus en dehors du cadre du mariage. Ce rejet de la filiation illégitime démontre que la notion arabo-musulmane de sang diffère de sa conception occidentale. Les études de Corinne Fortier consacrées aux substances vitales que sont le lait, le sang et le sperme dans les sociétés musulmanes, montrent que le sang - associé au foie, conçu comme « l’organe vital » et « le siège de l’affection » - n’est pas le véhicule de la filiation en islam mais apparaît comme « la métaphore des relations de parenté ».
L'Impact des Avancées Scientifiques : Les Tests ADN
Les droits algérien et marocain envisagent la filiation comme un des effets du mariage dans les mêmes termes que la loi islamique. Mais les progrès récents de la science ont conduit à la mise en œuvre d’importantes modifications. Depuis quelques années se pose en effet la question des expertises médicales désormais prévues par la loi. Un test ADN négatif ouvre-t-il sur une annulation de la filiation légitime ? Inversement, un résultat positif peut-il permettre son établissement ? Pendant longtemps, les tribunaux ont refusé de tenir compte des expertises médicales, présentées dans le cadre d’une procédure légale de « désaveu de paternité », au motif qu’elles n’étaient pas formellement prévues par la loi.
En 1997, au Maroc, fut créé un laboratoire national de la police scientifique devenu la référence en matière de tests ADN relatifs aux affaires de filiation. Il est en effet régulièrement sollicité par le Parquet pour effectuer des expertises génétiques dans le cadre d’enquêtes criminelles, mais aussi pour élucider des affaires de filiation contestées. Le Code marocain, réformé en 2004, prévoit en effet la possibilité de recourir à la science pour prouver ou contester la filiation dans le cadre strict du mariage et dans le cas d’une grossesse qui survient en cours de fiançailles (articles 16 ; 153 ; 156). Le législateur ne mentionne pas les grossesses résultant d’un viol, les mères célibataires, les enfants illégitimes ou les recherches posthumes de paternité. En outre, les questions relatives au principe de consentement et d’inviolabilité du corps humain ainsi qu’au rôle exact tenu par le juge, qui a seul le pouvoir d’appréciation en la matière, demeurent en suspend. Selon la présidente de la section du droit de la famille au tribunal de Casablanca, ces tests auraient tendance à être plus facilement autorisés lorsqu’il s’agit de prouver la filiation. La loi serait en revanche plus exigeante dans le cadre de contestations de paternité, afin de ne pas ébranler la stabilité des familles, que le Code a justement pour fonction de préserver.
À ce jour, il apparaît que les tests ADN n’ont pas révolutionné la filiation au Maroc en ce qu’elle demeure définie juridiquement. L’affaire B., « père malgré lui », l’illustre, traduisant cette propension de la justice marocaine à donner la priorité à la filiation juridique au détriment du lien génétique. Mohamed B., franco-marocain, a effectué des tests ADN en France, lesquels ont apporté la preuve qu’il n’était pas le père biologique d’une fillette née après son divorce et qu’il avait dû reconnaître. Au regard des résultats, le tribunal de Mulhouse en 1999 s’est prononcé en faveur du plaignant et a annulé la filiation, mais le tribunal d’Al-Jadida au Maroc a refusé en 2000 la demande de rejet de la filiation. À cette époque, les tests ADN n’étaient pas permis par la loi marocaine, le juge considère que ces tests n’ont alors aucune valeur juridique : « Le jugement est basé sur des analyses biologiques ; or, ces dernières sont contraires non seulement à la tradition musulmane mais à la loi marocaine ». Le jugement est confirmé au motif que « la naissance de l’enfant est intervenue dans l’année du divorce, il est attribué automatiquement à l’ex-époux », comme le stipule l’article 76 de l’ancienne Mudawwana. Quatre ans plus tard, et après la réforme de la Mudawwana - la nouvelle version insère l’expertise scientifique parmi les preuves susceptibles d’annuler une filiation -, le plaignant dépose une autre demande d’exécution du jugement du tribunal de Mulhouse, en vain. Le tribunal d’Al-Jadida persiste à rejeter la preuve scientifique. Mohamed B. demeurera, aux yeux du droit marocain, le père d’une fillette qui n’est pas de ses gênes. En définitive, il apparaît que l’usage des tests ADN au Maroc est tributaire d’une nécessaire adaptation juridique dans le domaine de la filiation.
L’article 40 du Code algérien - ordonnance du 14 mars 2005 modifiant et complétant la loi du 9 juin 1984 - permet également au juge de « recourir aux moyens de preuves scientifiques en matière de filiation ». Il autorise l’utilisation de toutes les techniques d’examen actuelles qui vont de l’analyse du sang qui permet l’établissement de la preuve négative de paternité, au test ADN qui permet d’établir la preuve positive de la paternité. Le droit algérien admet donc la recherche de la preuve biologique de la filiation. L’application de cette disposition s’avère toutefois limitée dans la mesure où l’individu a droit au respect de son intégrité physique (selon l’alinéa 1er article 34, Constitution de 1996), et peut, à ce titre, refuser une prise de sang ou un prélèvement de tissus. Seule la jurisprudence permettra de savoir comment sera commenté un tel refus. En outre, la loi ne précise pas dans quelles circonstances et à quelles conditions peut être menée une analyse biologique en vue de la confirmation ou non d’une filiation.
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En définitive, comme son homologue marocain, le législateur algérien admet la preuve de la filiation par le recours aux moyens scientifiques, sans toutefois réfuter le concept de filiation légitime du Code, ne précisant pas si ce recours peut être fait en dehors de l’existence du mariage. Les mères célibataires, condamnées par la loi, reniées par la société et contraintes à l’abandon de leur enfant illégitime, sont-elles implicitement ciblées par cet article susceptible de leur donner la possibilité de poursuivre le père présumé de l’enfant né hors mariage et de le contraindre à une reconnaissance ? Si la recherche en paternité n’est pas encore expressément admise par la loi algérienne, le ministre de l’Emploi et de la Solidarité nationale, M.
La Tunisie : Une Exception en Matière de Filiation Illégitime
À ce jour, seul l’État tunisien a osé ce saut dans l’inconnu que représente la reconnaissance de la filiation illégitime en promulguant la loi de 1998, modifiée en 2003, relative à l’attribution d’un nom patronymique aux enfants abandonnés et de filiation inconnue (loi n° 98-75 du 28 novembre 1998 et loi n 200351 du 7 juillet 2003). Cette particularité législative donne le droit aux enfants abandonnés à une identité complète et donc à une reconnaissance facilitant leur intégration au corps social. Ces mesures visent en effet à supprimer la catégorie des enfants nés de père inconnu, sans nom, ni filiation. Les politiques publiques ont admis qu’il n’était pas dans l’intérêt de la société, voire dangereux pour elle, de créer des « parias », « incapables sociaux », « délinquants en puissance » ; l’objectif étant d’intégrer au corps social des individus jusqu’alors relégués aux marges de la société. La grande innovation de ces lois tient aux moyens scientifiques utilisés pour faciliter l’établissement du lien de paternité, la science ayant jusque-là servi à la rupture de ce lien au moyen de l’analyse de sang.
Une femme qui accouche d’un enfant naturel à l’hôpital a le devoir de révéler l’identité du géniteur, mais elle a néanmoins le droit de refuser et de transmettre son propre nom à l’enfant. Sous ordre du procureur de la République, le père présumé est recherché et soumis à un test ADN qui, s’il s’avère positif, permet à l’enfant de bénéficier de la filiation de son géniteur sans que ce dernier n’ait à le reconnaître. Par cette loi qui fait entorse à la légitimité en admettant une filiation qui ne dépend pas du lien conjugal, la Tunisie fait figure d’exception. N’étant cependant pas intégrée au Code du statut personnel et n’ayant pas conduit à une révision des dispositions relatives à la filiation, elle pose un ensemble de questions « douloureuses », notamment celle de l’héritage, qui explique son caractère discret, confus et lacunaire, de même que l’emploi de l’euphémisme et le silence politique qui l’accompagne, la loi n’ayant fait l’objet d’aucun débat public.
Suite à la promulgation de la loi, l’Institut national de protection de l’enfance de Tunis a enregistré une baisse des admissions d’enfants abandonnés estimée à peu près à deux sur cinq. Ce phénomène serait lié à l’influence des belles-mères, lesquelles auraient …
La Position sur l'Avortement
La question de l'avortement est complexe et sensible dans les pays du Maghreb, car elle touche à des valeurs morales, religieuses et sociales profondément ancrées. Les législations varient d'un pays à l'autre, reflétant des compromis entre les traditions et les évolutions sociétales.
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Algérie
En Algérie, l'avortement est autorisé si la santé de la mère est en danger ou si la grossesse résulte d'un viol. Cependant, l'accès à l'avortement reste limité en raison de contraintes sociales et du manque de structures adaptées.
Maroc
Au Maroc, l'avortement est illégal, sauf si la vie de la mère est en danger. Cette restriction sévère conduit souvent à des avortements clandestins, mettant en danger la santé des femmes.
Tunisie
La Tunisie se distingue par une législation plus progressiste. L'avortement est autorisé depuis 1973 et est accessible gratuitement jusqu'à trois mois de grossesse. Cette politique a contribué à réduire la mortalité maternelle et à améliorer la santé reproductive des femmes.
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