La question de la filiation, particulièrement dans le contexte de la gestation pour autrui (GPA), est un sujet complexe et sensible, marqué par des évolutions jurisprudentielles significatives. En France, la GPA est prohibée, une interdiction qui a été initialement formulée par la Cour de cassation et ensuite consacrée par la loi bioéthique. Cependant, la pratique de la GPA à l'étranger par des couples français soulève des questions quant à la reconnaissance de la filiation de ces enfants en France. L'arrêt du 29 novembre 1994 s'inscrit dans ce contexte, et il est essentiel d'analyser cet arrêt à la lumière des développements jurisprudentiels ultérieurs.
La prohibition de la GPA en France
En France, la gestation pour autrui est expressément interdite. Cette interdiction a été initialement établie par la Cour de cassation dans un arrêt du 31 mai 1991, en se basant sur les articles 6 et 1128 du Code civil. Par la suite, la loi bioéthique n° 94-653 du 29 juillet 1994 a codifié cette solution jurisprudentielle à l'article 16-7 du Code civil et a précisé à l'article 16-9 du même code le caractère d'ordre public de cette interdiction. Ainsi, les articles 16-7 et 16-9 du Code civil réaffirment l'interdiction de la GPA en France, soulignant son caractère d'ordre public.
La GPA réalisée à l'étranger et la transcription des actes de naissance
Malgré l'interdiction de la GPA en France, d'autres États autorisent cette pratique. Afin de contourner l'interdiction nationale, certains couples se rendent dans ces pays étrangers pour recourir à une GPA. À leur retour, ils demandent la transcription de l'acte de naissance de l'enfant sur les registres de l'état civil français.
La position initiale de la Cour de cassation : refus de transcription
Dans un premier temps, la Cour de cassation a refusé la transcription de l'acte de naissance de l'enfant né d'une GPA à l'étranger. Elle faisait prévaloir le principe de prohibition de la GPA sur l'intérêt supérieur de l'enfant, afin de condamner le tourisme procréatif. Cette solution était motivée par le fait que la GPA est contraire à l'ordre public international français et aux principes essentiels du droit français. Le refus de transcription de l'acte de naissance de l'enfant né d'une gestation pour autrui à l'étranger a ensuite été justifié par la fraude à la loi. La Cour de cassation a d'ailleurs précisé dans ces différents arrêts que le refus de transcription ne privait pas l'enfant des effets de sa filiation à l'étranger et ne l'empêchait pas de vivre avec les demandeurs. De la sorte, il n'existait aucune atteinte à l'article 8 de la Conv. EDH.
La position du Conseil d'État : délivrance de passeport au nom de l'intérêt supérieur de l'enfant
Dans le même temps, le Conseil d'État a adopté une position différente. Il a admis et admet toujours la délivrance d'un passeport à l'enfant issu d'une GPA pour entrer sur le territoire français avec son père de nationalité française au nom de l'intérêt supérieur de l'enfant. Une circulaire du 25 janvier 2013 a, en outre, invité les procureurs et les greffiers en chef à délivrer un certificat de nationalité française aux enfants nés à l'étranger d'un parent français « lorsqu’il apparaît, avec assez de vraisemblance, qu’il a été fait recours à une convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui ». Les recours formés par l’Association des juristes pour l’enfant à l’encontre de la circulaire ont tous été rejetés par le Conseil d’État.
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La condamnation de la France par la Cour EDH
L'opposition des juridictions françaises à la réception des GPA réalisées à l'étranger en France a été condamnée par la Cour EDH sur le fondement de l'article 8 de la Conv. EDH. Si les juges européens considèrent les ingérences dans la vie familiale, légitimes et proportionnées lorsqu'elles sont appréciées du côté des parents, elles ne le sont pas lorsqu'elles sont appréciées du côté de l'enfant. Le droit au respect de la vie familiale, garanti par l'article 8 de la Conv. EDH, exige que chacun puisse établir les détails de son identité d'être humain. En conséquence, les juges européens acceptent l'illégalité du procédé de la gestation pour autrui tout en imposant la transcription de ses résultats à l'état civil. Selon la ministre en charge de la famille, il n'existe d'ailleurs aucune contradiction à prohiber la gestation pour autrui en France et à renoncer à faire appel des décisions de la Cour EDH imposant la transcription de l'acte de naissance de l'enfant né d'une GPA à l'étranger sur les registres français de l'état civil. La gestation pour autrui demeure interdite en France mais elle ne doit pas contrevenir à l'intérêt des enfants qui vivent sur le territoire national.
L'évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation
Prenant acte de la condamnation de la Cour EDH, la Cour de cassation est venue modifier sa jurisprudence en admettant la transcription des actes de naissance d'enfants nés à l'étranger d'une GPA à l'égard du père biologique à condition que l'acte étranger soit régulier, qu'il ne soit pas falsifié et que les faits qui y sont déclarés correspondent à la réalité. La solution rendue par l'Assemblée plénière est toutefois cantonnée à l'acte de naissance mentionnant comme père et mère les parents biologiques de l'enfant et ne peut être étendue aux parents d'intention. Il en est ainsi lorsque la personne mentionnée en qualité de mère désigne la mère porteuse ayant accouché de l'enfant et que la personne mentionnée en qualité de père est le père biologique de l'enfant. La cour d'appel de Rennes applique rigoureusement la nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation en autorisant la transcription de l'acte de naissance d'enfants nés d'une GPA à l'étranger sur les registres de l'état civil français à l'égard du père biologique et en la refusant aux parents d'intention. Dans ce dernier cas, les juges du fond considèrent que l'acte de naissance de l'enfant ne correspond pas à la réalité exigée par l'Assemblée plénière. La mention de la mère d'intention, en qualité de mère, est inexacte car elle n'a pas accouché de l'enfant et la mention du père d'intention, en qualité de père, est fausse car il n'a pas de lien biologique avec l'enfant.
Les arrêts du 2 octobre 2024 et le tournant jurisprudentiel
Le vent jurisprudentiel semble tourner en faveur des personnes ayant recours à une gestation pour autrui (GPA) à l'étranger. En premier lieu, par deux arrêts du 2 octobre 2024, la Cour de cassation a déterminé les éléments qui doivent figurer dans une décision étrangère constatant la filiation d’un enfant né par GPA conformément au droit local, pour admettre qu’une telle décision produise des effets en France. Elle fixe ainsi des garanties pour s’assurer de l’éthique du processus. Lorsque la décision permet de vérifier ces éléments, elle peut être revêtue de l’exequatur, ce qui conduit à reconnaître en France la filiation ainsi établie. Jusqu’alors, le contentieux était confiné à la transcription de l’acte d’état civil établi à l’étranger, laquelle se heurtait à l’exigence de réalité biologique exigée par l’article 47 du Code civil. C’est la première fois que la Cour de cassation se positionne sur la reconnaissance et les effets d’un jugement étranger de filiation par GPA.
Les conditions d'exequatur des jugements étrangers
La Cour de cassation rappelle que les jugements relatifs à l’état des personnes sont reconnus de plein droit. Néanmoins, leur régularité internationale est contrôlée lorsque celle-ci est contestée ou lorsque les parties sollicitent le juge pour la constater. Les conditions d’exequatur ont été posées par la jurisprudence. À cet égard, on rappellera que le juge de l’exequatur est sensible à la motivation de la décision étrangère. Effectivement l’exigence de motivation est une des garanties d’un procès équitable au sens de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’Homme. Néanmoins, la Cour de cassation admet qu’une motivation défaillante puisse être complétée par d’autres documents extrinsèques. En l’espèce, le jugement canadien ne mentionnait pas la qualité des parties à la GPA et ne précisait pas si la mère de substitution et son conjoint renonçaient à leurs droits parentaux. Malgré la demande des juges du fond, les requérants n’avaient pas fourni d’autres pièces susceptibles de servir d’équivalent à l’absence de motivation. La cour d’appel a donc rejeté leur demande, ce qu’ils contestent dans leur pourvoi.
La conformité à l'ordre public international français
Une cour d’appel a fait droit à cette demande et elle a considéré que le jugement canadien valait comme jugement d’adoption. La réponse de la Cour de cassation est édifiante. Elle commence par rappeler que l’ordre public international français comprend les droits reconnus par la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et notamment l’article 8 qui consacre le droit au respect de la vie privée. Il ne s’agit pas là d’une nouveauté. On note en effet depuis quelques années un renouvellement du concept d’ordre public international français confronté à la logique des droits fondamentaux. L’ordre public international français devient ainsi plus universaliste mais également plus individualiste puisqu’il s’agit de garantir des droits à un individu.
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La haute juridiction cite ensuite la jurisprudence de la CEDH dans l’affaire Mennesson développée supra, pour retenir « qu’au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant, la circonstance que la naissance d’un enfant à l’étranger ait pour origine une convention de gestation pour autrui, prohibée par les articles 16-7 et 16-9 du Code civil, ne peut, à elle seule, sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée de l’enfant, faire obstacle à la reconnaissance en France des liens de filiation établis à l’étranger tant à l’égard du parent biologique qu’à l’égard du parent d’intention ». La Cour de cassation évoque ensuite son arrêt d’assemblée plénière rendu en application de l’avis de la CEDH et aurait pu s’arrêter là ; mais elle étoffe son argumentation par des illustrations en droit français de liens de filiation établis sans aucune réalité biologique comme la filiation adoptive ainsi que l’établissement de la filiation de la femme qui n’a pas accouché par le biais d’une reconnaissance conjointe anticipée permise par la loi bioéthique du 2 août 2021, laquelle admet une filiation reposant sur l’engagement personnel de deux femmes qui ont construit un projet parental commun, en dehors de toute vraisemblance biologique.
Les perspectives d'avenir
Ces décisions constituent probablement un soulagement pour bon nombre de parents d’intention. On peut supposer que les jugements insuffisamment motivés seront utilement complétés par la production de la convention de gestation dont les stipulations pourraient permettre de s’assurer que le processus ne repose pas sur la contrainte. Au Canada, il n’est pas rare que le jugement soit accompagné d’un affidavit, c’est-à-dire une déclaration sur l’honneur émanant des parties. Néanmoins, elle ne résout pas toutes les difficultés. Certes, elle permet de s’affranchir de l’article 47 du Code civil dont les dispositions concernent la force probante des actes d’état civil étrangers et non la régularité d’un jugement étranger mais dans tous les cas où les autorités du pays dans lequel a lieu la GPA ne délivrent qu’un acte de naissance sans aucune intervention judiciaire, les parents sont dans une impasse car, s’ils veulent obtenir la reconnaissance de leur filiation, ils n’ont d’autre voie que de passer par la transcription partielle sur les registres d’état civil français avec la possibilité pour le parent d’intention de procéder à l’adoption de l’enfant du conjoint ou du partenaire. De fait, force est de constater que, par rapport à la transcription d’un acte d’état civil, l’exequatur d’un tel jugement offre plus de sécurité aux parents.
L'expertise biologique en matière de filiation
En matière de filiation, deux vérités sont concevables : la vérité biologique et la vérité sociologique. La vérité biologique renvoie au lien existant entre l'enfant et son géniteur, tandis que la vérité sociologique renvoie au lien existant entre l'enfant et celui qui l'élève. Bien que la preuve de la maternité soit généralement plus simple à établir, la question de la paternité s'avère plus délicate. Les progrès de la science ont permis d'étoffer la question de la preuve, la preuve de la paternité pouvant aujourd'hui être obtenue grâce aux analyses sanguines et aux empreintes génétiques avec une probabilité voisine de la certitude. L'article 16-11 du Code civil prévoit que l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques ne peut être recherchée que dans le cadre de mesures d'enquête ou d'instruction diligentées lors d'une procédure judiciaire ou à des fins médicales ou de recherche scientifique. En matière civile, cette identification ne peut être recherchée qu'en exécution d'une mesure d'instruction ordonnée par le juge saisi d'une action tendant soit à l'établissement ou la contestation d'un lien de filiation, soit à l'obtention ou la suppression de subsides. La Cour de cassation a considéré que "l'expertise biologique est de droit en matière de filiation, sauf s'il existe un motif légitime de ne pas y procéder".
La contestation d'une reconnaissance de paternité
Une reconnaissance de paternité ou maternité peut être remise en cause par une demande en nullité ou une contestation. L'article 311-17 du code civil pose un critère de rattachement alternatif : il suffit que la reconnaissance soit conforme à l'une des lois personnelles, celle de l'auteur ou celle de l'enfant, pour valablement créer le lien de filiation. Mais, toujours dans l'intérêt de l'enfant, afin de limiter les cas dans lesquels il serait privé de sa filiation, le critère de rattachement devient cumulatif. Pour être admise, l'action en contestation doit être possible tant par la loi personnelle de son auteur que par celle de l'enfant. En application de l'article 3 du code civil, le principe d'autorité de la loi étrangère et de la règle de conflit pour le juge lui impose, même d'office, de rechercher le contenu du droit étranger pour les droits indisponibles.
L'évolution de l'ordre public international français en matière de filiation
La Cour de cassation a opéré une évolution significative concernant l'ordre public international français en matière de filiation. Initialement, elle adoptait une approche restrictive, privilégiant l'application de la loi étrangère, même si celle-ci ne permettait pas l'établissement de la filiation. Cependant, elle a progressivement assoupli sa position, en tenant compte de l'intérêt de l'enfant et de son droit à établir sa filiation. Ainsi, elle a jugé que la loi étrangère qui ne permet pas l'établissement d'une filiation hors mariage doit être écartée comme contraire à l'ordre public international lorsqu'elle a pour effet de priver un enfant mineur du droit d'établir sa filiation. Elle a également affirmé que le droit de l'enfant de faire reconnaître sa filiation paternelle accède au rang des valeurs essentielles de l'ordre public international français, que la Cour de cassation avait déjà rattaché au droit fondamental au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.
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