L'assistance médicale à la procréation (AMP), également nommée procréation médicalement assistée (PMA), est un domaine en constante évolution, tant sur le plan technique que sur le plan éthique et juridique. L'anonymat des donneurs de gamètes est un élément central de la législation française en matière d'AMP. Cependant, cette condition d'anonymat suscite des débats, notamment en ce qui concerne l'adoption par une femme de l'enfant de son épouse, né suite à une AMP réalisée avec un donneur anonyme à l'étranger.
Définition de l'Assistance Médicale à la Procréation (AMP)
L'assistance médicale à la procréation (AMP), organisée par les articles L. 2141 et suivants du Code de la santé publique, se réalise par des « pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, la conservation des gamètes, des tissus germinaux et des embryons, le transfert d'embryons et l'insémination artificielle ». Son objectif est de « remédier à l'infertilité d'un couple ou d'éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité ». L'AMP est largement utilisée. Selon l'Agence de la biomédecine, en 2014, sur 143 779 tentatives dans 194 centres actifs, 25 208 enfants sont nés grâce à l'AMP.
Dans la majorité des cas (95 %), les gamètes des deux membres du couple sont utilisés. Cependant, dans 5 % des tentatives d'AMP, le recours à des spermatozoïdes, ovocytes ou embryons provenant de tiers donneurs est envisagé. La législation française est particulièrement stricte en matière d'anonymat dans ce domaine.
L'Anonymat dans le Cadre de l'AMP : Un Principe Fondamental
L'anonymat dans le cadre de l'AMP vise directement le tiers donneur de gamètes (spermatozoïdes, ovocytes) ou le couple tiers donneur d'embryon(s), ainsi que le couple receveur et les enfants issus de l'AMP. Ni les membres du couple ayant recours à un tiers donneur, ni les enfants issus du don ne sont en mesure de connaître le donneur de gamètes ou le couple donneur d'embryons ayant permis la réalisation de l'assistance médicale à la procréation. Les donneurs ne peuvent jamais non plus connaître les receveurs, que ce soit les membres du couple ayant bénéficié de leurs dons ou les enfants issus de l'AMP.
L'anonymat, sans cesse réaffirmé par le législateur français, agit dès lors directement à l'égard du droit de la famille qui tend à évoluer au fil des lois aménageant l'AMP, que ce soit en matière de filiation et, plus généralement, concernant les relations entre les donneurs et les receveurs. Cette condition d'anonymat, élément-clé des lois de bioéthique, fait l'objet de discussions, notamment concernant le cas particulier de l'anonymat au regard de l'adoption, par une femme, de l'enfant de son épouse né suite à une AMP réalisée par une insémination artificielle avec les gamètes d'un donneur anonyme à l'étranger. De même, les personnes nées des suites d'une AMP avec des gamètes de tiers donneurs sont de plus en plus incitées à demander la levée de l'anonymat du donneur en revendiquant le droit de connaître leurs origines ou du moins de bénéficier de l'accès aux données non identifiantes des donneurs. Autant de questions auxquelles sont confrontées les juridictions du fond ainsi que la Cour européenne des droits de l'Homme, la Cour de cassation et le Conseil d'État. Les analyses sur l'anonymat, rendues lors des avis et des décisions, sont fondamentales.
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Les Textes Fondamentaux Garantissant l'Anonymat
Plusieurs textes posent explicitement le principe de l'anonymat en AMP. L'article 16-8, alinéa 1er, du Code civil dispose qu'« aucune information permettant d'identifier à la fois celui qui fait don d'un élément ou d'un produit de son corps et celui qui l'a reçu ne peut être divulguée. Le donneur ne peut connaître l'identité du receveur, ni le receveur celle du donneur ». Cette disposition, visant l'intégralité des dons, a vocation à s'appliquer aussi aux gamètes issus de tiers donneurs dans le cadre de l'AMP. Elle instaure une condition réciproque d'anonymat à la charge du donneur et du receveur.
Ce principe est par ailleurs repris explicitement à l'article L. 1211-5 du Code de la santé publique précisant que « le donneur ne peut connaître l'identité du receveur, ni le receveur celle du donneur. Aucune information permettant d'identifier à la fois celui qui a fait don d'un élément ou d'un produit de son corps et celui qui l'a reçu ne peut être divulgué ». Le législateur réaffirme aussi l'anonymat du don à l'article L. 1244-7 du Code de la santé publique mentionnant, à l'égard de la donneuse d'ovocyte, qu'« elle est informée des conditions légales du don, particulièrement du principe d'anonymat ». Il en est de même pour l'anonymat du don d'embryons, l'article L. 2141-6, alinéa 3, du Code de la santé publique exposant que « le couple accueillant l'embryon et celui y ayant renoncé ne peuvent connaître leurs identités respectives ».
La partie règlementaire du Code de la santé publique reprend aussi cette obligation à l'article R. 2141-2, alinéa 2, concernant les entretiens préalables à l'accueil d'embryon permettant « d'informer les deux membres du couple ou le membre survivant des dispositions législatives et réglementaires relatives à l'accueil d'embryon et notamment les prescriptions s'opposant à ce que le couple accueillant l'embryon et celui y ayant renoncé connaissent leurs identités respectives, ainsi que des conséquences de ces dispositions au regard de la filiation ».
Ces différents articles témoignent de la détermination du législateur d'imposer l'anonymat comme condition essentielle de la réalisation de l'AMP. Cette volonté est d'autant plus marquée que des dispositions pénales sont prévues en cas de non-respect. L'article 511-10 du Code pénal, repris à l'article L. 1273-1 du Code de la santé publique, dispose que « le fait de divulguer une information permettant à la fois d'identifier une personne ou un couple qui a fait don de gamètes et le couple qui les a reçus est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende ».
L'Anonymat et la Filiation
L'anonymat constitue une condition essentielle de l'organisation juridique de la filiation en matière d'AMP. Les donneurs sont écartés de toute parenté et, consécutivement, de tout lien de filiation, ce dernier étant exclusivement accordé aux membres du couple receveurs à l'égard des enfants nés des suites d'une AMP. En la matière, le législateur est particulièrement explicite lorsqu'il précise, à l'article 311-19 du Code civil, qu'« en cas de procréation médicalement assistée avec tiers donneur, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l'auteur du don et l'enfant issu de la procréation. Aucune action en responsabilité ne peut être exercée à l'encontre du donneur ». Cette exclusion du donneur est d'autant plus forte que le Conseil constitutionnel a considéré qu'« aucune disposition, ni aucun principe à valeur constitutionnelle ne prohibe les interdictions prescrites par le législateur d'établir un lien de filiation entre l'enfant issu de la procréation et l'auteur du don et d'exercer une action en responsabilité à l'encontre de celui-ci ».
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Aucune action en responsabilité à l'égard du donneur n'est envisageable. L'objectif du législateur est de rassurer tout donneur en vue de développer le don, d'autant qu'il existe une pénurie importante en France, particulièrement concernant les dons d'ovocytes. Le donneur ne peut pas alors être inquiété par une action en subsides ou toute autre revendication aux fins d'établissement de la filiation qui pourrait être engagée par l'enfant né des suites de l'AMP.
A contrario de l'impossible filiation du donneur devenu anonyme, le couple receveur, obligatoirement constitué d'un homme et d'une femme conformément à l'article L. 2141-2, alinéa 2, du Code de la santé publique, est lié par la filiation à l'enfant lorsque chacun des membres y consent. Les deux premiers alinéas de l'article 311-20 du Code civil précisent que « les époux ou les concubins qui, pour procréer, recourent à une assistance médicale nécessitant l'intervention d'un tiers donneur, doivent préalablement donner, dans des conditions garantissant le secret, leur consentement au juge ou au notaire, qui les informe des conséquences de leur acte au regard de la filiation. Le consentement, donné à une AMP, interdit toute action aux fins d'établissement ou de contestation de la filiation, à moins qu'il ne soit soutenu que l'enfant n'est pas issu de la procréation médicalement assistée ou que le consentement a été privé d'effet ».
Le consentement conjoint des membres du couple pour le recours à l'AMP, avec l'intervention d'un tiers donneur, écarte ainsi automatiquement toute filiation de ce dernier avec l'enfant. Il produit corrélativement une substitution de la filiation à l'égard des membres du couple receveurs. Ces derniers, obligés en matière de filiation, ne peuvent plus engager d'actions aux fins de contestation de la filiation, sauf s'ils parviennent à soutenir que l'enfant n'est pas issu de l'AMP ou que le consentement de l'un d'eux est privé d'effet en cas de décès, de dépôt d'une requête en divorce ou en séparation de corps ou de cessation de la communauté de vie survenant avant la réalisation de l'AMP ou encore lorsque l'homme ou la femme le révoque avant l'AMP, hypothèses énoncées par le Code civil et reproduites par le Code de la santé publique. Le donneur de gamètes, écarté de la filiation, ne peut plus alors engager d'action aux fins d'établissement de la filiation, ce qui renforce aussi sa totale disparition.
L'AMP et l'Adoption dans les Couples de Femmes : Une Question Délicate
Dans le prolongement de la loi reconnaissant le mariage aux personnes de même sexe, la question de l'adoption de l'enfant de son épouse, né d'une AMP avec donneur anonyme à l'étranger, se pose. Bien que l'adoption d'un enfant par un couple de personnes de même sexe soit désormais autorisée par la loi française, le recours à l'AMP nécessite un couple constitué d'un homme et d'une femme, conformément à l'article L. 2141-2, alinéa 2, du Code de la santé publique.
Certains tribunaux ont estimé que le recours à une AMP à l'étranger, dans le but de contourner la loi française, constitue une fraude à la loi et interdit donc l'adoption de l'enfant illégalement conçu. Cette analyse a été reprise par plusieurs tribunaux de grande instance.
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D'autres tribunaux ont fait droit à la demande d'adoption plénière par une femme, de l'enfant de sa conjointe ayant procédé à une AMP avec insémination artificielle de gamètes d'un donneur anonyme à l'étranger. Cette jurisprudence discordante a mené au « spectacle d'une cacophonie judiciaire rarement égalée », d'autant que la thématique de l'AMP, au profit de deux personnes de même sexe, est sensible.
L'Avis de la Cour de Cassation
La Cour de cassation a été saisie de la question de savoir si le recours à la procréation médicalement assistée, sous forme d'un recours à une insémination artificielle avec donneur inconnu à l'étranger par un couple de femmes, dans la mesure où cette assistance ne leur est pas ouverte en France, est de nature à constituer une fraude à la loi empêchant que soit prononcée une adoption de l'enfant né de cette procréation par l'épouse de la mère.
La Cour de cassation a précisé que « le recours à l'assistance médicale à la procréation, sous la forme d'une insémination artificielle avec donneur anonyme à l'étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l'adoption, par l'épouse de la mère, de l'enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l'adoption sont réunies et qu'elle est conforme à l'intérêt de l'enfant ». Cet avis écarte la fraude à la loi retenue par certaines juridictions du fond.
Les Enjeux de la Révision des Lois de Bioéthique
La réflexion sur l'évolution des règles de bioéthique a été lancée. La procréation occupe une place centrale dans les débats de bioéthique. L'ouverture de l'assistance médicale à la procréation (AMP) aux couples de femmes et aux femmes seules, l'accès aux origines, l'autoconservation ovocytaire ou la gestation pour autrui sont des questions centrales.
La bioéthique est une réflexion née de la confrontation entre le développement technoscientifique et « l'interrogation éthique nourrie par des exigences normatives héritées de diverses traditions ». La société peut déterminer les circonstances aujourd'hui satisfaisantes pour aider à la procréation, sans préjuger d'évolutions ultérieures, basées sur des connaissances ou techniques nouvelles, ainsi que sur une appréciation renouvelée du regard des sciences humaines et sociales, et de la société de demain.
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