La question de l'interruption volontaire de grossesse (IVG) est un sujet sensible qui touche à des convictions personnelles profondes et aux valeurs inhérentes à chaque État. La jurisprudence européenne, et plus particulièrement celle de la Cour européenne des droits de l'homme (Cour EDH), se trouve au cœur de ce débat complexe. Cet article vise à explorer la manière dont la Cour EDH aborde la question de l'IVG, en mettant en lumière ses hésitations, ses avancées et les enjeux qui sous-tendent sa jurisprudence.
Introduction : Un Contexte International et Européen Complexe
La société admet, voire exige, que le législateur discipline les femmes. Ce constat, dressé en 2022, fait écho à la déflagration provoquée par l’arrêt Dobbs, rendu la même année par la Cour suprême des États-Unis, qui a anéanti le droit constitutionnel fédéral à avorter. En effet, l’IVG illustre l’un des aspects de la liberté négative procréative des femmes, fondée sur la préservation de leur autonomie personnelle quant à leur fonction procréative et à leur libre arbitre dans ce domaine : être en capacité de choisir librement - et donc de manière effective et éclairée - de poursuivre (ou non) une grossesse et de décider de devenir (ou non) mère.
La libéralisation des femmes et de leur corps en matière de sexualité a transformé la procréation qui, conçue autrefois comme une obligation indissociablement liée au mariage, devient une liberté à la fois négative - ne pas avoir d’enfants - et positive - le droit et la science se conjuguant à travers l’adoption et la procréation médicalement assistée pour pallier les rigueurs et les obstacles de la nature. Ces techniques nouvelles de procréation médicalement assistées ont également complexifié les termes du débat non seulement à l’égard du corps féminin et de ses produits, mais aussi à l’égard de l’embryon humain, puisqu’en séparant la conception de la gestation, la fécondation in vitro a permis d’accroître la disponibilité de l’embryon, au bénéfice notamment de la recherche scientifique.
Dans ce contexte, la Cour EDH, gardienne des droits de l'homme en Europe, est confrontée à la nécessité de concilier les différentes positions et valeurs en présence. Sa jurisprudence en matière d'IVG est marquée par une certaine prudence, voire une "pusillanimité", mais aussi par des avancées significatives, notamment en ce qui concerne l'accès effectif à l'avortement et la protection de la santé des femmes.
I. La Timidité de la Cour EDH : Un Refus de Consacrer un Droit Autonome à l'Avortement
La Cour de Strasbourg (et avant elle, la Com EDH) a toujours fait preuve de timidité en refusant de se positionner clairement sur le statut de l’embryon in utero, afin de concilier la protection qui lui est due au nom du continuum de la vie humaine avec d’autres intérêts en présence, telle que la liberté abortive des femmes. Une telle prudence peut être critiquée au regard de la mission d’interprète ultime et authentique de la Cour du texte conventionnel dont elle assure la sauvegarde, mais aussi le « développement » afin de tendre vers une harmonisation des droits européens et d’éviter, notamment, l’essor du tourisme abortif et les avortements clandestins.
Lire aussi: Formation Contract Management
A. L'Article 2 de la CEDH : Une Protection Ambiguë du Droit à la Vie
En vertu de l’article 2 - qui indique que le « droit de toute personne à la vie est protégé par la loi » mais ne définit ni le commencement de la vie humaine, ni les destinataires de ce droit- la Com EDH, tout en précisant que la rédaction de l’article 2 semble viser l’être déjà né, « n’estime pas nécessaire d’examiner si l’enfant à naître doit être considéré comme une ”vie” au sens de l’article 2, ou s’il doit être considéré comme une entité qui puisse, sur le plan de l’article 8 § 2, justifier une ingérence pour la protection d’autrui ».
Le juge européen souligne qu’« en l’absence d’un consensus européen sur la définition scientifique et juridique des débuts de la vie, le point de départ du droit à la vie relève de la marge d’appréciation des États ». Or, ce constat est difficilement acceptable - la Cour ne pouvant faire dépendre l’applicabilité d’un article conventionnel de l’existence ou non d’un consensus entre les États qui se sont engagés à respecter les obligations découlant de la Convention EDH - a fortiori en raison de la nature intangible du droit à la vie (article 15 CEDH).
De plus, si le « droit au respect de la vie, valeur supérieure garantie par la Convention » mérite d’être scrupuleusement assuré - notamment dans le « souci de protéger la santé de la mère et de l’enfant lors de la grossesse et de l’accouchement, et d’éviter des avortements, en particulier des avortements clandestins ou des abandons ”sauvages” »-, ce droit est aussi affecté, de manière ambigüe, « d’un relativisme certain au détriment de dimension axiologique ((….) de l’article 2 de la CEDH (…) et n’est pas à même de sauvegarder l’innocence totale du nasciturus». Une telle approche sème ainsi le trouble sur la nature singulière du droit à la vie, en l’affectant d’un degré de relativisme certain.
Enfin, dans l’arrêt Vo, si la Cour refuse de reconnaître l’applicabilité de l’article 2 § 1 à l’enfant à naître, elle réalise malgré tout un contrôle à l’égard des obligations procédurales découlant de cette disposition (§ 87), donnant alors le sentiment d’une « applicabilité apparente de cette disposition ». Dès lors, la Cour n'a pas à se placer sur un plan principalement éthique ou philosophique, car elle doit s’efforcer de rester sur le terrain juridique, même si le droit n’est pas désincarné et n’est pas une substance chimiquement pure, indépendante de considérations morales ou sociétales.
B. L'Article 8 de la CEDH : Une Interprétation Restrictive de la "Vie Privée" en Matière d'Avortement
En vertu de l’article 8 de la CEDH, la prudence interprétative des organes de la CEDH dans le domaine de l’avortement est significative quand, habituellement, la notion de « vie privée » est très largement entendue. Confrontée pour la première fois à l’avortement en 1992, la Cour EDH exerce au plus niveau son « art de l’esquive » dans l’affaire Open Door et Dublin Well Women contre Irlande relative à une ordonnance de la Cour suprême irlandaise interdisant à des organismes de conseil de fournir aux femmes enceintes des informations sur les possibilités de se faire avorter à l’étranger. La Cour requalifie alors le problème juridique principal posé devant elle en soulignant qu’elle n’a pas à déterminer « si la Convention garantit un droit à l’avortement », puisque le problème, en l’espèce, ne porte que sur le « caractère nécessaire de la restriction à la liberté de fournir des informations » sous l’angle de l’article 10 de la Convention EDH.
Lire aussi: Avantages et inconvénients des crèches de la Commission Européenne
La (timide) revalorisation de l’autonomie personnelle des femmes enceintes à la lumière de l’article 8 interviendra dans la décision Boso contre Italie : la Cour EDH fait ainsi le judicieux rappel qu’il importe « avant tout de tenir compte des droits de la mère, puisque c’est elle qui est essentiellement concernée par la grossesse, sa poursuite ou son interruption », mais aussi parce qu’il s’agit de tenir compte de la « santé physique et psychique de la femme ». En ce sens, la prise en compte de « l’intégrité physique des personnes se trouvant dans une situation aussi vulnérable que la requérante » dans l’arrêt Tysiaç contre Pologne permet à la Cour européenne de poser les premiers jalons d’une protection européenne de la liberté abortive des femmes. Cet arrêt apporte aussi un éclairage intéressant sur la méthode interprétative singulière du juge européen, qualifiée de véritable « stratégie d’”évitement” particulièrement prudente » par M. Larralde. En effet, en soulignant qu’elle « n’a pas en l’espèce à rechercher si la Convention garantit un droit à l’avortement » (§ 104), la Cour requalifie, en le circonstanciant scrupuleusement, le problème juridique soulevé en l’espèce sur le strict terrain de la protection de la vie privée de la requérante et de son accès effectif à un avortement légal.
L’arrêt A., B. et C. contre Irlande va toutefois couper court à cette évolution, et marquer un « recul inouï » dans la protection des droits des femmes. Saisie au regard de l’article 8 de la Convention, par trois requérantes ayant été contraintes d’avorter à l’étranger en raison d’une réglementation nationale reconnaissant le droit à la vie de l’enfant à naître, la Cour a non seulement dénié tout « droit » à l’avortement découlant de l’interprétation de l’article 8 mais aussi, selon les opinions doctrinales, « manifesté la réserve appropriée à l’égard d’une approche respectueuse…
II. L'Évolution du Droit à l'IVG en Europe et la Consécration Constitutionnelle en France
Si l’ensemble des États membres de l’Union européenne reconnaît l’IVG au niveau législatif, certains ne l’ont reconnue que récemment et les modalités varient selon les systèmes juridiques. De plus, hors Union européenne, l’accès à l’avortement dans le monde est loin d’être acquis. Depuis le mois de juin 2023, à la faveur de l’adoption d’une loi par Malte, les États membres de l’Union européenne reconnaissent tous la possibilité de mettre fin à une grossesse. Ainsi, sur 25 des 27 États de l’Union européenne, l’IVG est autorisée sans que la femme concernée n’ait à apporter de justification. Le délai maximal pour avorter varie de 10 semaines d’aménorrhée au Portugal à 24 semaines aux Pays-Bas. Le nombre de 25 États reconnaissant le droit des femmes à avorter sans explication ne saurait dissimuler à la fois une variété de situations de droit et des situations de fait dont la connaissance est par définition incertaine.
Ainsi, en Pologne, selon les textes en vigueur, l’avortement n’est autorisé qu’en de cas de viol ou de danger pour la vie de la mère, depuis janvier 2021. Cette restriction du droit à l’avortement résulte de l’application par le gouvernement d’un arrêt rendu en octobre 2020 par le Tribunal constitutionnel. Il s’agissait - avec les cas de viols, d’inceste ou de menace pour la santé et la vie de la mère - d’un des quatre cas où l’avortement était jusque-là autorisé dans le pays, faisant de la législation polonaise une des plus restrictives d’Europe. En 2019, 98 % des 1 100 avortements légaux recensés en Pologne concernaient précisément la malformation du fœtus. Depuis lors, en novembre 2023, des propositions ont été avancées. L’un des projets de loi prévoit la « légalisation complète du droit à l’interruption de grossesse jusqu’à la douzième semaine de gestation (…) et l’autre dépénalise spécifiquement l’aide à l’avortement ». Les deux propositions de lois ont été déposées au premier jour de la session d’inauguration du nouveau Parlement polonais.
Au Luxembourg, l’IVG est régie par la loi du 22 décembre 2014. Elle permet aujourd’hui aux Luxembourgeoises de recourir à l’IVG dans un délai de 12 semaines. Jusqu’alors l’IVG n’était autorisée qu’en cas de détresse. En effet, en 2014, à la suite de l’introduction de cette loi, des changements majeurs sont instaurés : en premier lieu, l’IVG ne fait plus partie du Code pénal ; la notion de « situation de détresse » ne figure plus dans la nouvelle loi. Auparavant, seules les femmes enceintes « en situation de détresse » pouvaient avoir recours à l’avortement ; enfin, la seconde consultation psychosociale n’est plus obligatoire pour les femmes majeures.
Lire aussi: Attaches tétines : ce que vous devez savoir
Depuis mars 2018, Chypre autorise également l’IVG jusqu’à 12 semaines de grossesse, sans avoir à justifier comme auparavant d’un risque pour la santé. En Irlande, la légalisation de l’avortement est entrée en vigueur le 1er janvier 2019. Elle autorise l’IVG sans conditions jusqu’à 12 semaines et 24 semaines dans les cas de « risque pour la vie » ou de « danger grave pour la santé » de la femme enceinte. Elle permet aussi l’avortement en cas d’anomalie du fœtus qui pourrait conduire à sa mort in utero. En Finlande, l’IVG était autorisée uniquement sous certaines conditions d’âge ou sociales - soit pour les femmes de moins de 17 ans ou pour celles de plus de 40 ans, après quatre enfants ou en raison de difficultés économiques, sociales ou de santé. Depuis le 1er septembre 2023, cette approche très restrictive est modifiée par l’entrée en vigueur d’une loi adoptée en octobre 2022 par le Parlement finlandais. Ainsi, l’avortement est désormais légal et gratuit sur demande au cours des 12 premières semaines de grossesse, sans conditions.
Ainsi aujourd’hui, plus de 95 % des femmes européennes vivent dans des pays autorisant l’avortement. Des IVG, dont 90 % ont lieu avant 13 semaines de grossesse et dont la moitié sont médicamenteuses, avec la prise de pilules abortives, selon une étude du British Medical Journal. Si l’ensemble des États membres de l’Union européenne reconnaît désormais l’IVG, il apparaît que ce droit est à géométrie et temporalité variable selon les États.
A. La Situation aux États-Unis et au Mexique
En effet, aux États-Unis d’Amérique, la garantie constitutionnelle apportée par la décision de la Cour suprême Roe vs Wade de 1973 a, dans un premier temps, été remise en cause. À la suite de plusieurs mises en cause de la même nature, une décision de la Cour suprême des États-Unis, le 24 juin 2022, opère un revirement de la jurisprudence de 1973, permettant ainsi à plusieurs États américains d’en prononcer l’interdiction. D’autres États ne l’autorisent que de manière restrictive, mettant les femmes concernées en danger et dans l’obligation de voyager pour mettre fin à une grossesse, selon les situations qu’elles connaissent. À contre-courant, la Cour suprême du Mexique a affirmé le droit à l’IVG en jugeant que « le délit d’avortement dans le Code pénal fédéral est inconstitutionnel » parce qu’il est « contraire au droit à décider des femmes et des personnes en capacité de gestation ». En septembre 2021, la Cour avait déjà commencé à dépénaliser l’avortement, estimant que « l’on ne pourra pas poursuivre une femme qui avorte ». En Asie, la Chine reconnaît l’IVG mais a lancé un programme restrictif depuis 2021 afin d’enrayer le déclin démographique suscité par des années de politique de l’enfant unique.
B. La Constitutionnalisation de l'IVG en France : Une "Sanctuarisation" de la Liberté Abortive
Cette déflagration jurisprudentielle a reçu un tout autre type d’écho au travers de la loi constitutionnelle française du 8 mars 2024 qui insère la liberté de recourir à l’IVG à l’article 34 du texte constitutionnel. La liberté abortive des femmes est ainsi « sanctuarisée », alors qu’elle n’avait jamais été reconnue de manière autonome par les neuf Sages du Conseil constitutionnel.
La perspective d’une inscription constitutionnelle n’est pas récente. Une première initiative ambitieuse émanait de l’Assemblée nationale, puis modifiée par le Sénat en 2022. Le projet de loi constitutionnelle présenté en conseil des ministres le 13 décembre 2023 ne reprend pas exactement les termes de la proposition initiale. En novembre 2022, en effet, une proposition de loi constitutionnelle visant à inscrire l’IVG dans la Constitution française avait été adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale. Le texte voté par les députés en novembre 2022 créait ainsi un nouvel article 66-2 selon lequel « la loi garantit l’effectivité et l’égal accès au droit à l’interruption volontaire de grossesse ». Initialement, la proposition de loi prévoyait à l’article premier de la Constitution que « nul ne peut porter atteinte au droit à l’interruption volontaire de grossesse » ainsi qu’au droit à la contraception. D’autres propositions de loi avaient aussi été déposées, sans qu’elles n’aient pu aboutir, notamment en raison d’un refus du Sénat estimant que « ce n’est pas la constitutionnalisation qui permettra de résoudre la question de l’effectivité de l’accès à l’IVG ».
Lors du conseil des ministres du 12 décembre 2023, a été présenté le projet de loi constitutionnelle visant à constitutionnaliser l’IVG. Le Conseil d’État, dans son avis du 7 décembre 2023, souligne les enjeux sociaux, éthiques et de santé publique du sujet. Rappelant son office lors de l’examen d’un projet de loi constitutionnelle, le Conseil d’État invite à se reporter aux points 3 à 9 de son avis du 3 mai 2018, et rappelle qu’il veille notamment à ce que la « plume du constituant soit limpide, concise et précise » et que « la Constitution ne soit pas source de difficultés d’interprétation ». Le Conseil avait indiqué que l’incise, présente dans le projet soumis, faisant référence à la garantie en elle-même de ce droit, n’était pas la meilleure formule. Il estime que cette rédaction, « comme le souhaite le gouvernement », laisse au législateur la possibilité de faire évoluer le cadre juridique dans lequel s’exerce cette liberté, en en fixant les garanties et les limites et dans le respect des principes, sous le contrôle du Conseil constitutionnel.
Cette inscription serait une première. La Constitution slovène, sans inscrire formellement la notion d’avortement, a pu être interprétée comme l’incluant implicitement. Son article 55, qui comporte comme titre « Liberté de décider de la naissance de ses enfants », dispose en effet : « La décision d’avoir des enfants est libre ». Le Conseil indique en effet qu’aucun pays n’a, à ce jour, inscrit l’IVG dans un texte de valeur constitutionnelle. Le choix retenu est celui d’une consécration d’un droit fondamental de la femme au rang constitutionnel. Un paragraphe de l’avis du Conseil d’État en développe toute l’ampleur. Il considère, en effet, que « la rédaction proposée par le gouvernement a pour effet de faire relever l’exercice de la liberté de recourir à l’interruption volontaire de grossesse de la seule appréciation de la femme, sans autorisation d’un tiers, que ce soit le conjoint ou les titulaires de l’autorité parentale ».
Le projet de loi constitutionnelle présenté en conseil des ministres est désormais déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale. Toutefois, en vertu de l’article 89, le projet de révision n’est pas présenté au référendum lorsque le président de la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ; dans ce cas, le projet de révision n’est approuvé que s’il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Après la présentation du texte en conseil des ministres, celui-ci doit être adopté dans les mêmes termes par les deux assemblées. L’article 89 de la Constitution fait de la voie référendaire la voie de principe pour l’aboutissement des révisions constitutionnelles. En effet, le « toutefois » introduisant le passage par le Congrès exprime une possibilité alternative.
Sur l’ensemble des révisions constitutionnelles intervenues depuis 1958, aucune ne peut être considérée comme ce qu’on peut appeler des sujets de société. En effet, les révisions ont porté soit sur l’organisation institutionnelle, comme l’élection présidentielle en 1962 et 2000, la responsabilité du président de la République, l’équilibre des pouvoirs en vue d’un renforcement des prérogatives du Parlement, ou encore celles des collectivités territoriales, soit sur le renforcement des compétences du Conseil constitutionnel, à la double faveur de l’extension de sa saisine et de la question prioritaire de constitutionnalité. D’autres révisions portent sur les sujets de justice, au niveau national comme international, ainsi que sur l’environnement ou l’interdiction de la peine de mort. La construction européenne a nécessité plusieurs révisions constitutionnelles. Enfin, le principe d’égalité entre les hommes et les femmes a été inscrit le 8 juillet 1999.
Le sujet de l’IVG fait partie des sujets que l’on peut qualifier de sensibles, alors même qu’il est au cœur de la liberté individuelle des femmes. Cette adoption porterait consécration constitutionnelle d’un droit fondamental des femmes. Le Conseil constitutionnel n’a pas, en effet, conféré de valeur constitutionnelle à cette liberté en tant que telle. La Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) et la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) ne l’ont pas davantage consacrée. Des projets existent aussi au niveau supranational. Si la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ne reconnaît pas l’avortement, en 2008, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a publié une résolution concernant « l’accès à un avortement sans risque et légal en Europe ». Plus récemment, d’autres prises de position peuvent être soulignées. Ainsi, réunis en session plénière le 7 juillet 2022, les députés européens ont exprimé leur souhait d’inclure le droit à l’avortement dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Enfin, en décembre 2023, la CEDH condamne la Pologne pour violation du droit au respect de la vie privée et familiale. L’affaire concernait la mise en place des restrictions à l’accès à l’IVG. La requérante alléguait que, à la suite d’un arrêt rendu par la Cour constitutionnelle en 2020, elle s’était vu interdire l’accès à un avortement légal fondé sur l’existence d’anomalies fœtales. Pendant sa grossesse, les médecins avaient, en eff…
III. Les Défis et les Perspectives d'Avenir
La "pusillanimité" de la Cour de Strasbourg à l’égard de l’avortement se conçoit logiquement dans un tel contexte, a fortiori en tenant compte des critiques qu’elle-même subit à l’encontre de son audace - avérée ou supposée - jurisprudentielle. En ce sens, la déclaration de Brighton appelait, par exemple, la Cour à jouer un « rôle plus ciblé et plus concentré », laissant penser à un « ”recadrage” compris comme un encadrement réducteur d(e) (son) contrôle ». Désormais entrée dans un nouvel âge, celui de la subsidiarité - marqué par la « réorientation de sa politique jurisprudentielle vers davantage de retenue » et concrétisé par les Protocoles n° 15 et n° 16-, la Cour, en étant confrontée elle-aussi récemment aux attaques politiques visant l’IVG, n’a pas changé de cap jurisprudentiel, sans pour autant déserté le terrain des valeurs inhérentes au système de la Convention, telle la prééminence du droit, pour garantir notamment l’accès effectif à l’IVG.
Ainsi, à la suite d’un arrêt rendu le 22 octobre 2020 par le Tribunal constitutionnel polonais - dont la composition comportait des juges nommés dans le cadre d’une procédure entachée de graves irrégularités - le droit légal à l’avortement thérapeutique a été réduit à une peau de chagrin entraînant des effets immédiats et visibles devant le prétoire de la Cour EDH, comme un ultime rempart à la garantie de la liberté abortive des femmes polonaises. Si la Cour semble rester en-deçà de son office (en raison de la nature subjective de sa mission contentieuse, afin d’éviter toute actio popularis), elle a, dans l’arrêt M. L. contre Pologne rendu le 14 décembre 2023, dressé un audacieux constat de violation de l’article 8 de la Convention EDH. En l’espèce, la requérante dénonçait l’interdiction de recourir à un avortement pour cause d’anomalies fœtales programmé puis, finalement, annulé en raison de l’entrée en vigueur de la réforme législative consécutive à l’arrêt du Tribunal constitutionnel de 2020, de sorte qu’elle dût se rendre à l’étranger pour faire interrompre sa grossesse.
Ces divers éléments contextuels attestent des enjeux particulièrement complexes entourant la protection de la liberté abortive des femmes en Europe à travers le prisme de la mission subsidiaire de la Cour EDH. À l’instar de la constitutionnalisation de la liberté abortive en France, ou des discussions européennes autour de l’inscription de l’IVG dans la Charte des droits fondamentaux, est-il possible d’espérer la consécration prétorienne d’un « article 8 bis » garantissant la santé physique et psychique des femmes vulnérabilisées par leur état de grossesse, au travers des procédures efficaces d’information et de l’accès effectif à l’avortement ? Comment déduire un tel droit de l’article 8 sans que la Cour EDH ne soit accusée de dévoyer sa mission interprétative en vue de « confectionner une légalité purement jurisprudentielle » alors même que la casuistique démontre, souvent, que « la Cour n’(est) ni saisie d’un droit abstrait à l’avortement ni d’un quelconque droit fondamental à l’avortement qui serait tapi quelque part dans la pénombre des marges de la Convention » ?
Pour tenter de répondre à ces questions dans le « délicat domaine de l’avortement », qui touche assurément « des convictions personnelles profondes » ainsi que les valeurs inhérentes à chaque État, il sera tenté de démontrer ici que l’absence de consécration formelle d’un droit à l’avortement déduit de la Convention en raison de la méthode pusillanime de la Cour EDH - dans l’interprétation téléologique restrictive de ce texte et dans la retenue certaine de son contrôle juridictionnel, concédant aux États « un certain pouvoir discrétionnaire » -, est peu convaincante car éminemment ambiguë.
tags: #ivg #jurisprudence #européenne