Introduction
La gestation pour autrui (GPA) est une méthode de procréation médicalement assistée (PMA) où une femme porte et accouche d'un enfant pour le compte d'un couple. Cette pratique, légale dans certains pays comme la Roumanie, soulève des questions éthiques et juridiques complexes, notamment en raison de la divergence des législations à travers le monde. L'article explore la jurisprudence européenne en matière de GPA, en mettant en lumière les tensions entre le respect de la vie privée et familiale, l'intérêt supérieur de l'enfant, et les principes d'ordre public des États.
La GPA : Définition et Contexte Européen
La GPA est une technique de PMA utilisée principalement lorsque la femme d'un couple ne peut pas mener une grossesse à terme en raison de problèmes médicaux ou d'absence d'utérus. En Europe, les législations varient considérablement. La Grèce, la Roumanie et le Royaume-Uni ont choisi de reconnaître officiellement la GPA, tandis que des pays comme l'Allemagne, la France, la Bulgarie, l'Italie, Malte, l'Espagne et le Portugal l'interdisent. D'autres pays européens n'ont pas légiféré sur le sujet, créant un vide juridique.
L'accès à la GPA est devenu plus facile grâce à Internet, qui permet de trouver des cliniques et des institutions facilitant cette pratique. De nombreux couples, ne pouvant recourir à la GPA dans leur pays d'origine, se rendent à l'étranger, ce qui a amené les juridictions nationales à se prononcer sur le sujet.
Affaire Italienne : GPA en Ukraine et Refus de Transcription
Un couple italien, confronté à l'infertilité, a eu recours à la GPA en Ukraine, où cette pratique est légale. De retour en Italie avec le nouveau-né, ils ont présenté un certificat de naissance ukrainien à l'état civil de leur commune. Le Ministère Public du Tribunal pour enfants de Brescia, suspectant la véracité de l'acte de naissance, a demandé que l'enfant soit déclaré adoptable. Madame P avait subi une hystérectomie en 2010, et Monsieur P était atteint d'oligospermie, les rendant tous deux stériles.
Le tribunal a déclaré l'enfant juridiquement adoptable, a ordonné son placement auprès d'un couple sur liste d'attente pour adoption nationale, a suspendu les droits parentaux des conjoints P et a nommé un tuteur pour l'enfant. La loi ukrainienne autorise la GPA à condition que les ovocytes ne proviennent pas de la mère porteuse et qu'au moins 50% du patrimoine génétique de l'enfant proviennent du couple commanditaire.
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La Cour d'appel de Brescia a confirmé le jugement. La Cour de cassation italienne a justifié l'interdiction de la GPA par sa contrariété à l'ordre public interne, distinct de l'ordre public international. L'article 65 de la loi italienne n°218 du 31 mai 1995 stipule que les actes étrangers ne sont reconnus que s'ils ne contreviennent pas à l'ordre public interne. La loi n°40 de 2004 interdit toute forme de grossesse hétérologue, c'est-à-dire réalisée avec des ovocytes ne provenant pas de la femme et faisant appel à une mère porteuse sans lien génétique avec l'enfant.
Le certificat de naissance ukrainien, bien qu'apostillé, n'a pas été reconnu en Italie car jugé contraire à l'ordre public. La reconnaissance juridique du lien de filiation entre les parents d'intention et l'enfant né d'une GPA à l'étranger n'a donc pas été établie. Les requérants ont contesté cette décision, arguant que le refus de reconnaître la valeur probatoire du certificat de naissance ukrainien violait l'article 16 de la loi italienne n°218 de 1995, qui stipule que « La loi étrangère n’est pas appliquée si ses effets sont contraires à l’ordre public ».
Ils ont repris les arguments de la Cour d'appel de Bari, soutenant que la contrariété à l'ordre public du certificat de naissance ukrainien ne pouvait être déduite de l'interdiction de la GPA prévue par l'article 12 alinéa 6 de la loi n°40 de 2004. Selon eux, cette loi était une norme impérative n'exprimant pas un principe d'ordre public, et il fallait se référer à l'ordre public international, qui n'interdit pas la GPA.
La Cour de cassation a précisé que l'ordre public interne ne se limite pas aux normes impératives, mais comprend aussi les principes fondamentaux caractérisant l'ordre juridique. Il ne se réduit pas non plus aux valeurs partagées par la communauté internationale, mais tient compte des principes et valeurs fondamentales spécifiques du droit national. De plus, la Cour a rappelé que, dans l'ordre juridique italien, la mère est celle qui accouche (article 269-3 du code civil), et que l'article 12-6 de la loi n°40 de 2004 interdit expressément la GPA, avec des sanctions pénales.
La Cour a également estimé que la loi ukrainienne avait été violée, car elle autorise la GPA à condition que les ovocytes ne proviennent pas de la mère porteuse et qu'au moins 50% du patrimoine génétique de l'enfant proviennent du couple commanditaire. Le contrat de mère porteuse conclu par le couple P était donc nul, car Madame P avait subi une hystérectomie et Monsieur P était atteint d'oligospermie, les rendant stériles et incapables d'avoir un lien génétique avec l'enfant. Le statut de l'enfant ne correspondait donc pas à celui indiqué dans le certificat de naissance.
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Ce raisonnement ne s'appliquerait pas lorsque le lien de filiation est légitimement acquis à l'étranger, c'est-à-dire lorsque l'enfant né d'une GPA est génétiquement issu du mari (ou du partenaire) de la femme commanditaire. La CEDH a remis en question cette position de la Cour de cassation italienne, qui autorise l'adoptabilité d'un enfant né d'une GPA sans lien biologique avec ses parents.
Jurisprudence de la CEDH : Affaire Paradiso et Campanelli contre Italie
Dans l'arrêt CEDH Paradiso Campanelli c. Italie du 27 janvier 2015, relatif à une situation analogue à l'arrêt commenté, la Cour a conclu à la violation de l'article 8 de la CESDH relatif au respect de la vie privée et familiale. Un couple italien avait eu recours à la GPA en Russie, pays qui autorise cette pratique. Après la naissance de l'enfant, les conjoints Paradiso et Campanelli avaient obtenu un acte de naissance russe leur reconnaissant la qualité de parent. Les autorités italiennes ont refusé la transcription du certificat de naissance.
Les conjoints Paradiso et Campanelli ont été mis en examen pour « altération de l’état civil » et infraction à la loi italienne sur l’adoption internationale. Le tribunal pour enfant de Campobasso a déclaré la procédure d’adoptabilité de l’enfant en état d’abandon. Des tests ADN ont démontré qu’aucun des deux parents n’avait de lien biologique avec l’enfant, et le tribunal a déclaré sa mise sous tutelle le 20 octobre 2011. L’enfant a été placé en maison d’accueil puis dans une famille d’accueil en janvier 2013.
La Cour EDH a estimé que bien que les conjoints Paradiso et Campanelli n’aient passé que 6 mois avec l’enfant, ils se sont comportés comme des parents à son égard et ont eu le temps d’instaurer des liens et une vie de famille. Le retrait de l’enfant porte donc atteinte au respect de la vie privée et familiale du couple protégée par l’article 8 de la CESDH. La Cour estime que le fait d’avoir contourné les règles de l’adoption internationale et l’interdiction de recourir à la GPA prévue par la loi italienne n’est pas un motif suffisant pour prescrire des mesures de mise sous tutelle et d’éloignement de l’enfant de sa famille d’intention.
Selon la Cour EDH, « la référence à l’ordre public ne saurait passer pour une carte blanche justifiant toute mesure, l’État devant prendre en compte l’intérêt supérieur de l’enfant indépendamment du lien parental, génétique ou autre. » On peut déduire de cet arrêt que la mesure d’éloignement de l’enfant d’un couple qui a eu recours à la GPA à l’étranger est contraire à l’article 8 de la CESDH.
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L'Intérêt Supérieur de l'Enfant et la GPA
La Cour de cassation italienne a également dû se pencher sur la question de savoir si l’interdiction de la GPA est compatible avec l’intérêt de l’enfant. Selon elle, l’interdiction de recourir à une GPA ne porte pas atteinte à la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant. Le législateur italien a considéré que la GPA entre objectivement en conflit avec l’adoption, qui est régie par des règles particulières ayant pour objectif de protéger les intérêts de tous, et plus spécifiquement celui de l’enfant.
L’interdiction de GPA prévue par le législateur ne laisse par ailleurs aucun pouvoir discrétionnaire au juge pour décider de reconnaître ou non la validité d’un acte de naissance étranger faisant suite à une GPA. De même, le rappel fait par les requérants de l’article 23 du règlement CE n°2201/2003 (qui autorise les Etats à ne pas reconnaitre les décisions étrangères relatives à la responsabilité parentale) « si en tenant compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, la reconnaissance est manifestement contraire à l’ordre public de l’Etat membre») est, pour la Cour, inapproprié. Ce règlement concerne en effet les décisions judiciaires tandis que, dans le cas d’espèce, c’est un acte administratif qui est pris en considération (le certificat de naissance ukrainien du petit C, sur lequel les requérants fondent leur rapport de filiation).
Dans les décisions jumelles émises le 26 juin 2014 à l’encontre de la France (recours n°65192/11,Mennesson c. France et n°65941/11, Labassee c. France), la cinquième Section de la Cour Européenne des Droits de l’Homme observe qu’ « il n’y a consensus en Europe ni sur la légalité de la gestation pour autrui ni sur la reconnaissance juridique du lien de filiation entre les parents d’intention et les enfants ainsi légalement conçus à l’étranger. […]Cette absence de consensus reflète le fait que le recours à la gestation pour autrui suscite de délicates interrogations d’ordre éthique. Les États doivent en principe se voir accorder une ample marge d’appréciation, s’agissant de la décision non seulement d’autoriser ou non ce mode de procréation mais également de reconnaître ou non un lien de filiation entre les enfants légalement conçus par gestation pour autrui à l’étranger et les parents d’intention ».
En s’appuyant sur le raisonnement de la Cour EDH, la Cour de cassation italienne, estime que l’article 8 de la CESDH concernant le respect de la vie privée et familiale serait violé en cas de non reconnaissance par la loi italienne du rapport de filiation avec le parent biologique. Le cas d’espèce concernant une GPA « totale », il n’entre alors pas dans les hypothèses de violation de l’article 8 de la CEDH. Cette violation aurait pourtant pu résulter de la prise en considération de deux types de droits : le droit à l’identité personnelle de l’enfant, mais aussi le droit des parents « sociaux » au respect de leur vie familiale. La séparation de l’enfant d’avec ses parents d’intention a en effet été décidée par le Tribunal pour enfants de Brescia (qui a déclaré l’adoptabilité de l’enfant).
Ce cas se différencie toutefois nettement du cas français porté devant la Cour européenne des droits de l’homme. Alors que les conjoints Mennesson et Labasse avaient obtenu la reconnaissance du rapport de parentalité en vertu de procédures juridictionnelles émanant des autorités du pays où ils s’étaient rendus pour avoir recours à la GPA, les conjoints italiens ont en revanche agi en enfreignant tant les lois italiennes qu’ukrainiennes. Nul doute en effet que les autorités italiennes regarderont de prêt, le récent arrêt de la Cour Paradiso Campanelli c. La Cour rappelle que la mesure d’éloignement de l’enfant doit toujours être considérée comme une mesure extrême devant être adoptée uniquement lorsqu’il y a un danger grave et imminent pour celui-ci. Dans cette optique, il incombe à l’Etat d’assurer un examen adapté de la position des parents, en ayant à l’esprit l’impact sur leur vie privée et familiale d’une mesure d’éloignement. Les juges de Strasbourg invitent donc l’Italie à revoir sa façon de prendre en compte l’intérêt de l’enfant né d’une GPA à l’étranger.
GPA et Droit Comparé en Europe
La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a souligné l'absence de consensus en Europe sur la légalité de la gestation pour autrui et la reconnaissance juridique des liens de filiation entre les parents d'intention et les enfants nés de cette pratique à l'étranger. Cette absence de consensus reflète les délicates questions éthiques soulevées par la GPA. Les États jouissent d'une marge d'appréciation considérable pour décider d'autoriser ou non cette méthode de procréation et de reconnaître ou non les liens de filiation entre les enfants nés à l'étranger par GPA et les parents d'intention.
Plusieurs études de droit comparé ont été menées pour examiner les différentes approches adoptées par les États. Certains interdisent la GPA, tandis que d'autres l'autorisent selon des modalités variées. La Cour de cassation a mené une étude de droit comparé couvrant 35 États parties à la Convention européenne des droits de l'homme, révélant que la GPA est autorisée dans 9 de ces États, tolérée dans 10 et explicitement ou implicitement interdite dans les 24 autres.
Dans de nombreux États, y compris ceux où la GPA est interdite, il est possible pour le père d'intention, s'il est le père biologique, d'établir sa paternité à l'égard de l'enfant né d'une GPA. Les modalités d'établissement ou de reconnaissance d'un lien de filiation entre les enfants nés d'une GPA et les parents d'intention varient d'un État à l'autre. Les options incluent l'enregistrement de l'acte de naissance étranger, l'adoption ou d'autres procédures judiciaires.
La Belgique et les Pays-Bas font preuve de tolérance envers la GPA. En Belgique, aucune loi ne l'interdit, et elle est pratiquée dans les hôpitaux sous certaines conditions, telles que l'infertilité du couple, la présence d'une mère porteuse relationnelle (amie ou connaissance volontaire) de moins de 40 ans et déjà mère, et la gratuité. Aux Pays-Bas, un texte de 1998 accorde une place à la GPA dans un contexte d'échec de la procréation médicalement assistée, avec des conditions strictes, notamment la gratuité.
En Europe, la Grèce et le Royaume-Uni reconnaissent la GPA de manière encadrée. La Grèce dispose d'une loi autorisant la GPA depuis 2002, révisée en 2005 et en 2014, accessible aux couples étrangers. Le droit grec encadre strictement la GPA en la réservant aux couples infertiles et aux femmes célibataires, en prévoyant une limite d'âge à 50 ans et en posant le principe de gratuité. Une convention comprenant tous les éléments requis doit être signée par l'ensemble des intéressés.
Au Royaume-Uni, la GPA est autorisée par la loi depuis 1985 (Surrogacy arrangement Act), avec plusieurs modifications depuis lors. Un projet de loi vise à reconnaître que les parents d'intention sont d'emblée juridiquement les parents de l'enfant.
La Situation en Roumanie
La Roumanie fait partie des pays européens qui ont choisi de reconnaître officiellement la GPA. Cependant, le cadre juridique roumain est encore en développement, et la jurisprudence de la CEDH joue un rôle important dans l'interprétation et l'application des lois relatives à la GPA. La Roumanie, comme d'autres pays autorisant la GPA, doit veiller à encadrer cette pratique de manière à protéger les droits de toutes les parties concernées, y compris les parents d'intention, la mère porteuse et, surtout, l'enfant.
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