L'assistance médicale à la procréation (AMP) post mortem, une question éthiquement et juridiquement complexe, suscite des débats passionnés en France et à l'étranger. En France, la loi de bioéthique interdit l’assistance médicale à la procréation (AMP) post mortem. Cet article explore les conditions et les implications légales du transfert d'embryon post mortem en France, en tenant compte des décisions récentes de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) et du Conseil d'État, ainsi que des évolutions législatives et des considérations éthiques.
Interdiction de l'AMP Post Mortem en France
Depuis l'adoption des lois de bioéthique en 1994, la France interdit la procréation post mortem. La loi du 6 août 2004 rappelle expressément que le décès d’un des parents met fin au processus médical. L'article L2141-2 du Code de la santé publique dispose que « le décès d’un des membres du couple fait obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons ». Cette interdiction est assortie de dispositifs complémentaires, notamment l'article L. 2141-11-1 du Code de la santé publique, qui interdit d'exporter des gamètes ou des embryons à des fins prohibées par la loi française.
Cette interdiction repose sur plusieurs arguments, notamment la volonté de ne pas faire naître un enfant orphelin de père, la difficulté de vérifier le consentement du père au moment de la procréation et la nécessité d'un projet parental commun aux deux membres du couple. Le Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé (CCNE) s’est prononcé en faveur du maintien de l’interdiction de l’AMP réalisée avec les gamètes d’une personne décédée. À ce titre sont notamment évoqués par le Gouvernement le risque de pressions familiales ou sociales sur les veuves, la possibilité d’un récit identitaire de l’enfant marqué par le contexte de deuil ou, sur un autre plan, le risque de susciter des débats sur le statut de l’embryon.
Décisions de la CEDH et du Conseil d'État
La CEDH a été saisie dans deux affaires récentes concernant l’interdiction d’exportation des gamètes du mari de la première requérante et des embryons du couple que formaient la seconde requérante et son mari décédé vers l’Espagne, pays qui autorise la procréation post-mortem. Invoquant l’article 8 de la Convention, les requérantes se plaignent que les refus litigieux qui se fondent sur l’interdiction de la procréation posthume posée par l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique et l’interdiction d’exporter des gamètes ou des embryons à des fins prohibées par la loi française prévues par l’article L. 2141-11-1 du Code de la santé publique emportent violation de leurs droits.
Dans un arrêt du 14 septembre 2023, la CEDH a validé l'interdiction française de l'AMP post mortem, en constatant l’absence de violation de l’article 8 de la Convention sur le droit à la vie privée et familiale. La Cour a estimé que l'interdiction absolue de l'insémination posthume en France relève d'un choix politique et qu'il y a lieu d'accorder une importance particulière au rôle du décideur national s'agissant d'une question de société portant sur des enjeux d'ordre moral ou éthique. Elle a également relevé que l'interdiction d'exportation des gamètes ou embryons vise à faire obstacle au risque de contournement des dispositions du code de la santé publique posant cette interdiction.
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Malgré cela, depuis, le Conseil d’État, dans sa fonction de juge, a également affirmé que l’interdiction de l’AMP post mortem n’était pas contraire à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Il s’est reposé sur la qualité de la loi et du processus législatif pour juger que la législation n’est pas incohérente.
En 2024, une veuve qui s’était engagée avec son conjoint, avant le décès de celui-ci, dans un parcours d’assistance médicale à la procréation (PMA) a saisi la justice administrative en urgence pour qu’elle ordonne au centre hospitalier universitaire de Caen de poursuivre cette PMA en France, puis à l’Agence de la biomédecine d’autoriser la sortie du territoire des embryons de son couple vers l’Espagne où la PMA post-mortem est autorisée. Après le rejet de ces deux demandes, cette femme a saisi le Conseil d’État. Elle estimait notamment que l’interdiction de la PMA post-mortem posée par la loi de bioéthique de 2021 ne pouvait lui être opposée car elle n’était pas cohérente avec l’ouverture de la PMA aux femmes célibataires, ce qui aurait été contraire à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Le Conseil d’État rejette aujourd’hui les recours d’une veuve qui contestait le refus qui lui avait été opposé de poursuivre le parcours d’assistance médicale à la procréation dans lequel elle s’était engagée avec son conjoint aujourd’hui décédé.
Le Conseil d’État rappelle que, depuis la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique, l’assistance médicale à la procréation n’est plus destinée à remédier à l’infertilité d’un couple mais à répondre au « projet parental » d’un couple ou d’une femme célibataire. Dans le cas d’un couple, si l’un de ses membres décède, ce projet parental disparaît et l’implantation des embryons conçus in vitro ne peut avoir lieu. Le Conseil d’État relève que, dans ce cadre nouveau, le Parlement a souhaité, après des débats approfondis sur cette question et de nombreuses consultations, maintenir l’interdiction de la PMA post-mortem pour tenir compte de la différence de situation entre une femme en couple, dont la PMA répond au projet parental du couple et dépend donc du maintien du consentement des deux membres du couple et de leurs liens de couple, et une femme célibataire, qui a conçu seule, dès l’origine, un projet parental à l’issue duquel l’enfant n’aura qu’une filiation maternelle. Par cette loi, le Parlement a cherché un juste équilibre compte tenu des questions différentes que soulèvent ces deux situations, sans fixer un cadre incohérent qui aurait dans son principe porté une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée des femmes veuves et n’aurait ainsi pas été compatible avec l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui protège ce droit.
Le Conseil d’État juge que l’interdiction posée par la loi de permettre la sortie du territoire d’embryons s’ils sont destinés à être utilisées, à l’étranger, à des fins prohibées en France, n’est pas non plus incompatible avec la convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Enfin, le Conseil d’État a vérifié que l’application de ce cadre législatif à la situation spécifique de la requérante ne portait pas non plus une atteinte disproportionnée à son droit à la vie privée.
Évolution Législative et Débats
La loi n° 2021-1017 relative à la bioéthique, promulguée le 2 août 2021, a ouvert l'AMP aux couples de femmes et aux femmes seules, mais a maintenu l'interdiction de la conception posthume. Au cours des débats, une cinquantaine d’amendements en faveur de l’AMP post-mortem avaient été déposés devant l’Assemblée nationale et le Sénat. Ces amendements ont tous été rejetés.
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Cette évolution législative a soulevé des questions quant à la cohérence de la loi. En effet, comme l'a souligné le Conseil d'État, il serait paradoxal d'interdire à une veuve d'utiliser les embryons de son conjoint décédé, alors qu'une femme non mariée est autorisée à réaliser une AMP seule, avec tiers donneur. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a été saisie par deux femmes qui souhaitaient bénéficier d’une assistance médicale à la procréation post mortem. « la Cour reconnaît que l’ouverture, depuis 2021, par le législateur de l’AMP aux couples de femmes et aux femmes seules pose de manière renouvelée la pertinence de la justification du maintien de l’interdiction dénoncée par les requérantes.
Alternatives et Incohérences
En parallèle, depuis 2021, la femme dont le compagnon est décédé peut entamer un nouveau projet parental dans le cadre d’une démarche individuelle d’AMP. Or, une démarche individuelle d’AMP suppose le recours au don d’un tiers. La situation de la veuve est donc celle-ci : elle peut concevoir un enfant grâce au don d’un tiers anonyme, mais elle n’a pas le droit d’utiliser les embryons conçus avec le défunt.
Pour les couples de femmes, il existe une autre technique d’AMP appelée Ropa, pour « réception des ovocytes de la partenaire ». Ce procédé consiste à permettre aux deux femmes de prendre part biologiquement à la procréation, l’une en fournissant ses ovocytes, l’autre en portant l’enfant. En France, ce dispositif a été exclu par le législateur lors des travaux parlementaires ayant conduit à la loi de 2021.
Ces incohérences concernant, d’une part, l’AMP post mortem et, d’autre part, la réception des ovocytes par la partenaire montrent que la portée des changements apportés par la loi Bioéthique de 2021 n’a pas été parfaitement mesurée.
Le Devenir des Embryons Congelés
Dès lors, se pose la question du devenir des embryons quand la compagne ou le compagnon décède. Ils ne peuvent plus être utilisés par celle qui voulait les porter.
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Lorsque les deux membres du couple sont en vie, ils sont consultés, par écrit, chaque année, sur leur projet parental afin de savoir s’ils maintiennent ou non ce projet. Ces trois options sont également offertes, en cas de décès d'un des membres du couple, au membre survivant, la consultation ne pouvant, dans ce cas, intervenir avant l'expiration d'un délai d'un an à compter du décès, sauf initiative anticipée de sa part.
La femme veuve doit cesser le processus de PMA mais peut en enclencher un nouveau en tant que femme seule, tout en devant détruire, donner à la science ou céder à un autre couple les embryons issus du processus avec le défunt.
La Situation en Espagne et les Décisions du Conseil d'État
Interdite en France depuis l’adoption des lois de bioéthique en 1994, la procréation post mortem est autorisée en Espagne, bien que conditionnée.
Une décision du Conseil d’État du 28 novembre 2024 a suscité le débat après l’autorisation de l’exportation de gamètes de l’autre côté des Pyrénées. Le Conseil d’État a statué en faveur de la PPM, le 31 mai 2016, en ordonnant une exportation vers l’Espagne d’embryons après le décès du géniteur. En décidant ce transfert, la haute juridiction administrative a alors permis la délocalisation d’une pratique pourtant interdite en France.
Le 28 novembre 2024, le Conseil d’État considère que, même après la mort du géniteur, le transfert d’embryons en Espagne n’est pas de nature à porter atteinte aux droits contenus dans la Convention. Cependant la haute juridiction ne fait pas droit à la demande de la requérante en considérant l’absence de lien avec un État autorisant la PPM.
Arguments Contre et Pour l'AMP Post Mortem
Il existe de nombreux arguments contre l'AMP post mortem. En effet, par exemple, permettre l’AMP post mortem reviendrait à organiser juridiquement la naissance d’un enfant orphelin de père, d’un enfant né d’un mort. Cette pratique pourrait être attentatoire aux droits de l’enfant.
Astrid Marais, Dalloz Actu Étudiant, Focus sur, 20 janv. exprime que « Le refus de transfert d'embryon post mortem, motivé par la volonté de ne pas faire naître un enfant orphelin de père, est susceptible de conduire à la destruction d'un être humain si la veuve ne souhaite pas le donner à un autre couple… Détruire un être humain, plutôt que de le faire naître orphelin, est-ce là réellement satisfaire l'intérêt de l'enfant ? »
Yannis Constantinides, professeur d’éthique appliquée, s’inquiète d’un vacillement de la finalité thérapeutique de la PMA vers une reconnaissance d’un droit absolu à la maternité. Le professeur opère un parallèle entre le projet de loi sur la fin de vie, interrompu pour cause de dissolution de l’Assemblée nationale, et l’élargissement des droits à la procréation médicalisée. « On va de plus en plus vers la satisfaction de désirs individuels de mieux maîtriser son existence » en conclut-il.
Outre les désirs individuels, cette ouverture est en adéquation avec la politique nataliste d’Emmanuel Macron qui souhaitait un « réarmement démographique » le 16 janvier 2024. « L’élargissement d’AMP aux couples de femmes et aux femmes seules participe de la volonté d’augmenter le taux de la natalité, y compris en remédiant à l’infertilité sociale » explique Bérengère Legros, maître de conférences en droit privé. « La reproduction, dans nos sociétés occidentales, devient un problème de santé publique. L’accroissement de l’infertilité a été mis en lumière au niveau mondial pointant un déclin du nombre de spermatozoïdes ».
Droit Successoral et AMP Post Mortem
La cour d’appel, tout en infirmant sur le fondement du contrôle de conventionnalité, a expressément validé l’interprétation du droit interne. La cour conclut que « le tribunal a fait une exacte application des textes internes ».
La cour vérifie deux conditions préalables. D’abord, l’acte de naissance de N. établit sa filiation à l’égard de O. I. en application de l’article 47 du Code civil. Un document médical espagnol atteste de l’origine génétique : « O. I. Ensuite, la cour caractérise une vie familiale. La naissance de N. s’inscrit dans une « histoire familiale marquée par l’engagement des parents dans un processus d’AMP » et par « la perspective d’une possible ultime implantation ». O. I. avait expressément consenti, le 14 janvier 2019, à l’utilisation de ses gamètes « pendant les douze premiers mois suivant son décès », conformément à la législation espagnole. La cour conclut que « la naissance de N. procède d’un projet parental dans lequel O. I.
La Cour EDH admet que l’exclusion successorale constitue une ingérence « prévue par la loi » et poursuivant des « buts légitimes » [3]. Toutefois, comme le rappelle Aurélie Bretonneau, rapporteure publique devant le Conseil d’État, « le fait que la cour reconnaisse aux États membres une large marge d’appréciation ne signifie pas qu’elle renonce à tout contrôle de la proportionnalité des atteintes portées dans le cadre de cette marge au droit à la vie privée » [6].
La cour se fonde sur l’article 310 du Code civil : « tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont les mêmes droits et les mêmes devoirs ». La cour insiste : « N. ne saurait se voir reprocher ces circonstances, qui ne lui sont pas imputables ». Refuser à N. des droits « alors que G. en bénéficie, aboutirait à traiter différemment deux enfants issues de la même création embryonnaire ».
AMP Post Mortem à l'Étranger
Selon la loi espagnole, seul le futur père peut consentir, ante mortem, à la fécondation jusqu’à un an après son décès. Elisabetta Pulice, experte consultante en déontologie médicale auprès de la fédération des médecins en Italie, explique que, de l’autre côté des Alpes, le consentement à la PMA est irrévocable. C’est sur ce fondement que s’est appuyé le tribunal de Lecce, le 24 juin 2019, pour avoir autorisé une insémination d’embryon post mortem. En 2023, la Cour constitutionnelle italienne a considéré que la protection de l’embryon l’emporte sur le choix du géniteur.
Maria Belén Andreu Martinez, professeure de droit à l’université de Murcia, rapporte la complexité des successions à cause des PPM. Selon la professeure Legros, les prélèvements sur cadavre sont autorisés au Canada dans le cadre d’une PMA post mortem. Dans ces États, le consentement du géniteur doit être expressément recueilli, précise-t-elle.
L’actualité des conflits armés relance la PPM en raison de la mortalité des soldats au front. En février 2024, les pouvoirs publics ukrainiens ont autorisé la conservation des gamètes des militaires trois ans après leur décès, tout en prévoyant une évolution législative pour leur utilisation par les veuves.
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