L'établissement de la filiation, particulièrement dans le contexte d'une succession, est une question juridique complexe, surtout lorsque la recherche de paternité intervient après le décès du père présumé. En Algérie, comme dans de nombreux pays, cette question est encadrée par des lois spécifiques qui visent à la fois à protéger les droits de l'enfant et à garantir la sécurité juridique des successions. Cet article explore les conditions et les procédures relatives à la recherche de paternité post mortem en Algérie, en tenant compte du cadre légal et des spécificités du droit de la famille algérien.
Cadre Légal Algérien du Droit de la Famille
En Algérie, le droit de la famille est codifié séparément du Code civil, contrairement à certaines propositions de réforme qui visaient à intégrer les règles du statut personnel au Code civil. Cette séparation souligne l'importance accordée aux spécificités culturelles et religieuses dans les questions familiales. Le Code de la famille algérien, initialement promulgué en 1984, a été modifié et complété par l'ordonnance n° 05-02 du 27 février 2005, approuvée par la loi n° 05-09 du 4 mai 2005. Ces modifications ont notamment porté sur l'âge du mariage et d'autres aspects du droit de la famille.
Établissement de la Filiation en Algérie
Selon l’article 310 du Code civil, tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont les mêmes droits et les mêmes devoirs dans leurs rapports avec leur père et mère. L’établissement du lien de filiation avec le père peut s’avérer plus compliqué. Si les parents de l’enfant sont mariés, la présomption de paternité posée par l’article 312 du Code civil s’appliquera à l’enfant et permettra d’établir sa filiation de plein droit. Si les parents ne sont pas mariés, il sera nécessaire pour le père de reconnaître l’enfant à la mairie. Ces démarches peuvent être entreprises avant ou après la naissance de l’enfant. Il convient de préciser que la reconnaissance de paternité peut être faite grâce à un testament authentique.
Reconnaissance de Paternité et Possession d'État
Dans l'éventualité où le père décède avant d’avoir pu faire reconnaître sa paternité, il est possible d’ouvrir une enquête en possession d’état. Cette démarche a pour but de faire reconnaître la réalité sociale et affective de la filiation. Cette reconnaissance passe par une enquête qui sera basée sur différents éléments. La possession d’état nécessite d’avoir 3 témoins pouvant attester du lien de l’enfant avec son parent. La possession d’état peut être demandée par la mère et par l’enfant. La possession d’état n’est cependant pas possible pour un parent ayant le même sexe que le parent envers qui la filiation est déjà établie. Cette position a été tenue dans un avis rendu par la 1e chambre civile de la Cour de cassation du 7 mars 2018 et confirmée par une jurisprudence constante (Cour de cassation saisie pour avis, 7 mars 2018, 17-70.039 ; du Civ. 1, 16 sept. 2020 n°18-50.080 ; 19-11.251).
Action en Recherche de Paternité
La filiation peut aussi être établie par jugement à travers une action de recherche en paternité. Cette recherche peut être effectuée jusqu’au 28ème anniversaire de l’enfant. Elle repose sur une variété d’éléments de preuve, laquelle peut être rapportée par tous moyens : témoignages, correspondances entre les parents, etc. La preuve la plus fiable reste cependant le test de paternité qui est l’élément privilégié pour établir la filiation.
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Le Test de Paternité en Algérie : Un Encadrement Strict
En Algérie, comme en France, le test de paternité est soumis à un encadrement légal strict. Réaliser un test de paternité en dehors de ce cadre est illégal. Il est interdit de procéder à un test de paternité dans un cadre privé, par exemple, sur internet ou à l'étranger. La réalisation d'un test de paternité hors des règles légales est punie des peines suivantes : 1 an d'emprisonnement et 15 000 € d'amende.
Les faits suivants sont punis de la même façon :
- Diffuser des informations sur l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques
- Procéder à l'examen des caractéristiques génétiques d'une personne.
En dehors du cadre prévu par la loi, les faits suivants sont punis de 3 750 € d'amende :
- Solliciter l'examen de ses caractéristiques génétiques ou de celles d'une autre personne
- Chercher à identifier une personne par ses empreintes génétiques.
Ce contrôle s'explique notamment par les risques liés au traitement des données génétiques (divulgation, discrimination, réutilisation, etc.) et à leur interprétation, en particulier en-dehors du cadre médical. À l’heure actuelle, un seul laboratoire est équipé et est habilité à faire les analyses d’ADN.
Conditions d'Autorisation du Test de Paternité
En matière civile, l'identification par empreintes génétiques ne peut être recherchée qu'en exécution d'une mesure d'instruction ordonnée par le juge saisi d'une action tendant soit à l'établissement ou la contestation d'un lien de filiation, soit à l'obtention ou la suppression de subsides. Le consentement de l'intéressé doit être préalablement et expressément recueilli. Pour être légal, un test de paternité effectué sur le sol algérien doit donc être effectué uniquement dans le cadre d’une procédure judiciaire. Le test ADN est requis par le juge du tribunal de grande instance, chargé des affaires civiles, seulement si la demande porte sur la filiation (pour l’établir ou la contester) ou sur une demande de subsides (pour en demander ou pour contester leur versement). De plus, il faut impérativement le consentement préalable et clairement exprimé de la personne sur laquelle les prélèvements sont prévus.
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Sanctions en Cas de Non-Respect de la Loi
En cas de non-respect de ces règles, les articles 226-27 et 267-28 du Code pénal prévoient jusqu’à 1 an de prison et 15 000€ d’amende pour des tests de paternité effectués sans autorisation de la personne prélevée, ou effectués hors des cas prévus par la loi. Par ailleurs, bien que rien n’empêche de commander directement sur internet un test ADN s’il est posté à une adresse en Belgique ou au Royaume-Uni, la livraison d’un produit de ce type vers une adresse algérienne risque l’interception par les services des douanes, et de faire encourir au demandeur les peines prévues par le Code pénal.
Procédure de Recherche de Paternité Post Mortem
La recherche de paternité post mortem en Algérie implique une procédure spécifique, encadrée par le Code de la famille et le Code civil. Voici les étapes clés de cette procédure :
- Saisine du Tribunal : La première étape consiste à saisir le tribunal compétent, généralement le tribunal de grande instance, en présentant une requête motivée. Cette requête doit exposer les raisons pour lesquelles la recherche de paternité est demandée et les éléments de preuve disponibles.
- Autorisation Judiciaire : Le juge examine la requête et les éléments de preuve. S'il estime que la demande est justifiée et qu'il existe des indices sérieux de paternité, il peut ordonner une expertise génétique.
- Expertise Génétique : L'expertise génétique est réalisée par un laboratoire agréé par le ministère de la Justice. Les prélèvements d'ADN sont effectués sur les personnes concernées, en respectant les règles de confidentialité et de sécurité.
- Analyse des Résultats : Le laboratoire analyse les résultats de l'expertise génétique et établit un rapport qui est transmis au juge.
- Décision Judiciaire : Sur la base du rapport d'expertise et des autres éléments de preuve, le juge rend une décision. Si la paternité est établie, le jugement a pour effet de créer un lien de filiation entre l'enfant et le père décédé.
Éléments de Preuve Acceptables
La recherche de paternité repose sur une variété d’éléments de preuve, laquelle peut être rapportée par tous moyens : témoignages, correspondances entre les parents, etc. La preuve la plus fiable reste cependant le test de paternité qui est l’élément privilégié pour établir la filiation. La possession d’état constitue un mode d’établissement de la filiation fondée sur l’apparence d’une réalité biologique ; elle correspond à une réalité affective, matérielle et sociale (Civ. 1re, avis, 23 nov. Il est nécessaire de rassembler suffisamment de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle prétend appartenir.
- "Tractatus": Cette condition concerne le comportement des personnes concernées. Il doit refléter la réalité de la relation familiale revendiquée, c’est-à-dire que la personne a été traitée par ceux qu’elle prétend être ses parents comme leur enfant, et elle-même les a traités comme ses parents. De plus, ces parents présumés ont dû prendre en charge son éducation, son entretien ou son installation.
- "Fama": Cette condition se rapporte à la réputation. Le lien de filiation doit être connu et reconnu dans la société, par la famille et par les autorités publiques.
- "Nomen": Cette condition concerne le nom. Cependant, il est important de noter que le nom est un indice, mais n’est pas déterminant compte tenu des règles applicables en la matière.
- Continue : cela suppose une durée significative et ininterrompue. En pratique, ces caractéristiques sont appréciées de façon très variable selon les circonstances de chaque espèce. Il n’est pas exigé que la possession d’état se traduise par des actes quotidiens. Des faits habituels, à tout le moins réguliers suffisent.
- Paisible, publique et non équivoque : en d’autres termes, elle doit être acquise sans fraude ni violence et au su de tous.
L’acte de notoriété: il est établi sur la base des déclarations d’au moins trois témoins et, ou de tout autre document produit qui atteste une réunion suffisante de faits. La filiation établie par la possession d’état constatée dans l’acte de notoriété est mentionnée en marge de l’acte de naissance de l’enfant. Ni l’acte de notoriété ni le refus de le délivrer ne peuvent faire l’objet d’un recours. Cette action permet d’établir la filiation lorsque l’acte de notoriété ne peut plus être demandé ou qu’il a été refusé.
Prélèvements d'ADN sur le Défunt
Dans le cadre d'une recherche de paternité post mortem, il est souvent nécessaire de procéder à des prélèvements d'ADN sur le défunt. Ces prélèvements peuvent être effectués à partir de différents types d'échantillons, tels que des cheveux, des os, ou des tissus conservés à des fins médicales. La faisabilité de ces prélèvements dépend de l'état de conservation des échantillons et des techniques d'analyse disponibles.
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Droits de l'Enfant Reconnu Post Mortem dans la Succession
Lorsqu'un enfant est reconnu comme étant le fils ou la fille du défunt à la suite d'une procédure de recherche de paternité post mortem, il acquiert des droits successoraux au même titre que les autres héritiers. Cela signifie qu'il a droit à une part de l'héritage, conformément aux règles de la succession en droit algérien.
Héritiers Réservataires
En France, la reconnaissance de la filiation joue un rôle crucial dans le cadre d’une succession. Lors du décès de leurs parents, les enfants reconnus ont le statut d’héritiers réservataires. Il arrive que certains enfants soient issus d’une relation adultérine ou de rapports non officiels. Lorsqu’un enfant n’a pas de lien de filiation établi, il se pose la question de savoir comment obtenir une part de l’héritage. Cependant, en droit français, c’est précisément l’existence de ce lien de filiation qui confère des droits dans une succession. Cependant, il est important de noter que les actions possibles sont soumises à des délais et à des conditions légales restrictives.
Partage de l'Héritage
Le partage de l'héritage entre les héritiers, y compris l'enfant reconnu post mortem, est réalisé conformément aux règles du droit successoral algérien. Ces règles peuvent varier en fonction de la situation familiale du défunt (présence d'un conjoint survivant, d'autres enfants, etc.) et des dispositions testamentaires éventuelles.
Kafala et Nationalité Française
Bien que reconnue en France, la kafala n’est pas un dispositif français créé de toute pièce par la législation française. Seulement, les juristes français et tous les acteurs de la société civile participant de près où de loin à la protection infantile, ont à connaître ce dispositif particulier qui suscite, à l’heure actuelle, bien plus de questions que de réponses : la kafala est-elle une mesure d’adoption ? Comment obtenir un acte de kafala pour des parents français souhaitant recueillir un enfant étranger ? Comment organiser légalement la venue en France d’un enfant étranger recueilli par kafala ? Toutes ces questions montrent à quel point il est important d’apporter des réponses appropriées aux préoccupations jugées légitimes, ne serait-ce que parce que le sujet qui nous intéresse a des ramifications dans le champ social. Or, les juristes, comme les acteurs sociaux, ne sont pas des théologiens. Et, par-dessus tout, tous sont très attachés aux valeurs laïques de notre société démocratique qui prône une séparation stricte entre l’Eglise et l’Etat. Il n’empêche que l’intérêt supérieur d’un enfant prime sur toute autre considération idéologique ou politique. D’un point de vue étymologique, la notion de kafala trouve sa source dans le droit musulman (dit « Charia »), qui regroupe les règles juridiques forgées à partir de l’interprétation humaine des préceptes du Livre Sacré (« Coran »), à l’image des autres religions : le droit canonique par rapport à la Bible et le droit tamuldique par rapport à la Torah. Il faut donc bien distinguer le droit juridico-religieux issu de l’interprétation humaine et la Parole Divine telle qu’elle est révélée, identifiée et transcrite dans le Livre Sacré. Le droit religieux régit les rapports sociaux des individus au sein de la société, tandis que la Parole Divine relève de l’intime. Ainsi pour comprendre la kafala, il faut commencer par prendre le texte sacré au sérieux. Que dit le Coran ? A la lecture des versets 4 et 5 de la sourate 33 du Coran, l’enfant doit être protégé, mais il ne peut pas être adopté. Ainsi, l’Islam reconnaît la protection de l’enfance, mais n’autorise pas son adoption. Or, toute interdiction engendre un vide. Il devient plus facile de comprendre ce qu’est la kafala en droit musulman. Il faut bien faire attention aux termes employés : « recueillir » ne signifie pas « adopter ». Il s’agit simplement d’un recueil légal comme outil de substitution à l’adoption, basé sur un engagement moral validé et homologué par une autorité de droit commun (notaire ou juge), seule habilitée à lui donner une valeur légale. D’où l’expression « recueil légal ». En premier lieu, la Kafala n’est pas une mesure d’adoption à proprement parler, puisqu’elle ne créée pas de lien de filiation entre l’enfant et son tuteur légal bénéficiaire de la Kafala. C’est pourquoi celle-ci peut être qualifiée d’adoption sans filiation ou encore de tutelle parentale sans filiation. Dans ses effets, l’absence de filiation à travers la kafala engendre plusieurs conséquences négatives autant pour l’enfant que ses nouveaux parents. L’enfant recueilli par kafala ne peut pas revendiquer l’usage du nom patronymique de son tuteur légal, ni même hériter de ses biens en matière de succession. En deuxième lieu, il s’agit plutôt d’une simple mesure de prise en charge matérielle et affective et de protection d’un enfant mineur jusqu’à sa majorité légale. Ce deuxième critère est celui qui est retenu par les autorités étrangères des pays de droit musulman, habilitées à légaliser l’acte de kafala. En droit musulman, l’acte de kafala peut être établi par un notaire ou un juge, seules autorités habilitées à légaliser le recueil de l’enfant. Ce dernier ne se contente pas de légaliser l’engagement moral du recueillant. Il va d’abord convoquer toutes les parties prenantes pour être entendues : les parents biologiques ou le responsable de l’enfant concerné, l’enfant lui-même, la personne ou le couple acceptant de recueillir l’enfant. Il peut, s’il le souhaite, jusqu’à convoquer toute personne de l’entourage de l’enfant (voisin, professeur, agent administratif de la commune où vit l’enfant, et…), afin de vérifier la véracité des éléments qui lui ont été communiqués avant de se prononcer, et ainsi éviter tout risque de fraude. Les parents biologiques doivent donner impérativement leur consentement. Il va aussi vérifier les capacités d’accueil et les ressources financières du recueillant.
C’est en droit tunisien qu’a été instituée pour la première fois la notion de kafala par le Code de la famille mis en place en 1958, toujours en vigueur, qui qualifie la kafala de tutelle officieuse. A côté de cela, l’adoption est également permise en Tunisie. C’est d’ailleurs le seul pays du monde musulman à reconnaître officiellement l’adoption. « L’adoptant doit être une personne majeure de l’un ou l’autre sexe, mariée, jouissant de la pleine capacité civile. En jouant sur les deux plans, le droit tunisien laisse le choix aux familles de recourir soit à l’adoption soit à la tutelle. On voit bien ici que la source révélée et la rationalité humaine peuvent être combinées, se conjuguer, parce que le législateur tunisien considère que le Livre Sacré (ou Coran) n’est pas un socle rigide.
En droit marocain, la kafala est réglementée par la loi n°15-01 du 15/06/2002 relative à la prise en charge des enfants abandonnés. c’est « l’engagement de prendre en charge sa protection, son éducation et son entretien au même titre que le ferait un père pour son enfant. En Algérie, la kafala, est définie de façon plus globale par le Code algérien de la famille, promulgué en 1984, qui rejette toute perception minimaliste. Son article 116 définit la Kafala comme étant « l’engagement de prendre bénévolement en charge l’entretien, l’éducation et la protection d’un enfant mineur, comme le ferait un père pour son fils. Il est établi par acte légal ».
Il y a d’abord les traités multilatéraux eu égard notamment à l’article 3§1 de la convention internationale relative aux droits de l’enfant (CIE) du 26 janvier 1990 (« Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale »), l’article 20 de la CIE (« 1. Tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial, ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans ce milieu, a droit à une protection et une aide spéciales de l’Etat. 2. Les Etats parties prévoient pour cet enfant une protection de remplacement conforme à leur législation nationale. 3. Cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, de la kafala de droit islamique, de l’adoption ou, en cas de nécessité, du placement dans un établissement pour enfants approprié. Dans le choix entre ces solutions, il est dûment tenu compte de la nécessité d’une certaine continuité dans l’éducation de l’enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique »), l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) sur la protection du droit au respect de la vie privée et familiale (« 1.- Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
Il y a également les traités bilatéraux. Il suffit simplement de déposer aux autorités consulaires françaises une demande de visa de long séjour sollicité au nom de l’enfant en qualité de visiteur. Malheureusement, les autorités consulaires françaises refusent très souvent de délivrer un visa à l’enfant recueilli par kafala par des parents français, principalement pour des raisons politiques, surtout lorsque ces enfants viennent de pays pauvres sous prétexte la France ne peut pas accueillir toute la misère du monde ; ou alors, concernant les trois pays du Maghreb (Maroc, Algérie, Tunisie), le Président de la République avez exigé en 2021 que les autorités consulaires françaises dans ces pays devaient diviser le nombre de visa par 30% à 50%, sous prétexte que ces pays ne délivrent pas à la France de laisser-passé diplomatique permettant d’expulser les clandestins dans leur pays d’origine. Faute de visa, l’enfant se retrouve à nouveau abandonné puisqu’il ne peut pas venir légalement en France pour vivre aux côtés de ses nouveaux parents et trouver ainsi refuge au sein d’une famille. Fort heureusement que la France est un Etat de droit démocratique moderne, dans lequel tout le monde doit respecter la loi et personne est au-dessus des lois, pas même le Président de la République. La loi impose un recours préalable obligatoire devant la Commission de recours contre les refus de visa d’entrée en France (CRRV) dans un délai de 30 jours à compter de la date de notification de la décision consulaire de refus. La Commission a un délai de deux mois pour répondre. Le tuteur ou la tutrice légale bénéficiaire de la Kafal a aura alors deux mois pour contester la décision implicite ou explicite de la décision de la CRRV par le biais d’un recours contentieux devant le Tribunal administratif de Nantes, seul compétent territorialement en matière de visa. L’enfant recueilli par kafala sur le sol français peut acquérir la nationalité française en vertu des dispositions de l’article 21-12 du Code civil : « L’enfant qui, depuis au moins trois années, est recueilli sur décision de justice et élevé par une personne de nationalité française ou confié au service de l’aide sociale à l’enfance » peut, jusqu’à sa majorité, demander l’acquisition de la nationalité française par déclaration. Les tuteurs bénéficiaires de la kafala peuvent déposer une demande d’adoption de l’enfant qu’ils ont recueillis, à la condition qu’ils aient obtenu préalablement l’autorisation expresse du parent ou des parents biologiques. Il n’est pas possible d’utiliser dans la procédure d’adoption le consentement des parents donné dans le cadre de la procédure de kafala à l’étranger. Si les deux parents sont vivants, il faudra donc deux autorisations écrites (celui du père et de la mère). Si un seul parent est connu (père ou mère), son autorisation écrite suffira.
D’un point de vue de la jurisprudence, depuis un arrêt de principe rendu en 2013, c’est l’impasse. Dans cette affaire, un couple français a recueilli par kafala judiciaire un enfant mineur abandonné par sa mère (suite à un viol). S’appuyant sur l’article 348-2 du Code civil, la Cour de cassation a estimé que le conseil de famille n’avait pas la compétence pour consentir à l’adoption de l’enfant bénéficiant de la kafala. Seule la mère biologique pouvait donner son consentement. D’un point de vue moral, on pourrait condamner cette décision de justice au nom même de la nécessaire protection des enfants mineurs. Soit, mais la Cour de cassation fait bien la distinction entre droit de l’enfant et droit de filiation.
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