Introduction
Le droit comparé de la Procréation Médicalement Assistée (PMA) et de la Gestation Pour Autrui (GPA) est un domaine complexe, marqué par des évolutions sociétales et médicales rapides. Alors que les techniques de PMA se sont perfectionnées et que les mentalités évoluent, les questions éthiques et juridiques liées à ces pratiques suscitent des débats passionnés à travers le monde. Cet article explore les différentes approches juridiques en matière de PMA et de GPA, en mettant en lumière les enjeux éthiques et les défis posés par ces pratiques.
Évolution Sociétale et Droit à l'Enfant
La perception du droit à l'enfant a considérablement évolué au cours des dernières décennies. Il y a trente ans, l'idée qu'un père seul puisse élever des enfants était souvent remise en question, tout comme l'adoption par une personne célibataire. L'évolution des mentalités a conduit à une reconnaissance progressive des droits des personnes homosexuelles à fonder une famille, avec notamment la condamnation de la France par la Cour Européenne en 2009 pour son interdiction de l'adoption par les couples homosexuels.
Pour les couples de femmes ou les couples hétérosexuels dont la femme peut porter l’enfant, le recours à la PMA à l'étranger est une option plus simple, notamment dans les pays européens frontaliers où les conditions sanitaires et financières sont raisonnables. Une fois de retour en France, ces couples ne sont pas tenus de déclarer leur recours à la PMA, ce qui facilite la naissance de l'enfant sans complications administratives.
PMA : Une Technique Médicale en Évolution
La PMA est une technique médicale qui a connu des avancées significatives depuis les premières inséminations artificielles au XIXe siècle et la naissance du premier enfant conçu par fécondation in vitro en 1982 en France. Elle offre des solutions aux couples hétérosexuels infertiles, mais son accès reste limité pour les couples lesbiens et les femmes seules dans certains pays, comme la France.
En France, la PMA est interdite pour les couples lesbiens et les femmes seules, bien que cette pratique soit autorisée dans plusieurs autres pays de l'Union européenne. Lors de sa campagne présidentielle de 2017, Emmanuel Macron a promis d'ouvrir la procréation médicalement assistée à toutes les femmes. Le Comité consultatif national d'éthique (CCNE) s'est déclaré favorable à cette extension de la PMA aux couples de femmes et aux femmes seules. La nouvelle loi prévoit également de lever l'anonymat du don de gamètes, permettant à l'enfant d'accéder à certaines informations sur le donneur à l'âge de la majorité.
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En Allemagne, une réforme entrée en vigueur en 2018 oblige les banques de sperme à conserver l'identité des donneurs pendant 110 ans.
GPA : Un Commerce Controversé
La GPA, qui consiste pour une femme à porter un enfant pour le compte d'un autre couple, est une pratique beaucoup plus controversée que la PMA. Alors que certains prônent une GPA éthique, sa possible existence est remise en question. Le terme même de "GPA" est critiqué, car il masque la réalité d'un commerce où les femmes sont réduites à des "utérus porteurs".
Claire Quidet, porte-parole du Mouvement du Nid, établit un parallèle entre la GPA et la prostitution, soulignant que les deux pratiques mettent en avant la liberté individuelle et le consentement tout en ignorant les réalités économiques, sociales et machistes qui contraignent les femmes à y recourir par besoin d'argent. Eliette Abécassis parle de « grossesse pour argent » ou, comme le dit Jean-Pierre Winter, de « grossesse pour abandon ».
Un contrat de GPA en Californie analysé par la sociologue Jennifer Lahl révèle des restrictions alimentaires et sexuelles imposées à la mère porteuse, la réduisant à un simple organe.
GPA et Ordre Public : Le Cas des GPA Ukrainiennes
Des couples ayant eu recours à la GPA en Ukraine font venir les mères porteuses en France pour qu’elles accouchent. Ces commanditaires semblent ignorer qu'ils sont hors-la-loi. Or, en droit français, les contrats de GPA contreviennent au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain et à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes, comme l’a rappelé la Cour de Cassation.
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La Cour de Cassation a admis la transcription de l’acte de naissance de l’enfant né à l’étranger, établi par les autorités de l’État étranger, sur le fondement du droit au respect de la vie privée de l’enfant.
Dans l’affaire des GPA ukrainiennes, la situation est différente puisqu’avec la venue de la mère porteuse en France, l’exécution du contrat se déroule sur le territoire français. Les autorités françaises pourraient opposer l’ordre public pour reconnaître la nullité des contrats certes conclus à l’étranger mais réalisés en France, et ainsi les priver de tout effet. Juristes pour l’enfance demande à la justice française de faire respecter en France l’ordre public, d'appliquer les sanctions prévues le code pénal et de priver d’effets les contrats de GPA nuls d’une nullité d’ordre public.
Droit Comparé : Légalisations et Contentieux
Plusieurs tendances peuvent être observées parmi les États admettant la gestation pour autrui : certains ont adopté une législation qui valide cette pratique en l’encadrant, d’autres ont laissé les tribunaux accepter progressivement, en l’absence de législation, de faire produire des effets aux conventions passées entre les parents d’intention et les gestatrices. L’acceptation législative ou judiciaire de la gestation pour autrui n’a pour autant pas tari le contentieux suscité par cette pratique. Au-delà d’un contentieux prévisible et relatif à la réalité du consentement de la gestatrice, les litiges se déplacent désormais vers la contestation des restrictions imposées par les textes légalisant la gestion pour autrui.
En Europe, la majorité des pays interdisent la gestation pour autrui, comme la France, l’Allemagne, l’Italie, l’Espagne, le Portugal ou la Bulgarie. On trouve, toutefois, des exemples de légalisation d’une GPA gratuite et encadrée au Royaume-Uni, en Irlande, au Danemark ou en Belgique. Une gestation pour autrui à titre onéreux, sans conditions trop pesantes, est proposée ailleurs comme en Ukraine, en Géorgie et dans certains États des États-Unis. L’Inde tente aujourd’hui d’encadrer la GPA et d’en restreindre l’accès.
Si la licéité de la gestation pour autrui à l’étranger peut ainsi être génératrice de contentieux dans les États maintenant l’interdiction, une légalisation de la GPA serait de nature à atténuer les difficultés dans l’ordre interne. Une légalisation sous condition permettrait de prévenir le tourisme procréatif et tarir le contentieux suscité par le recours aux mères porteuses à l’étranger.
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Légaliser la maternité pour autrui implique de répondre à la question délicate de ses modalités. Il faut déterminer si la mère porteuse peut percevoir une rémunération, une simple indemnisation correspondant aux frais et dépenses et à l’effort qu’implique l’état de grossesse, plus modérée qu’une rémunération, voire un simple défraiement pour ses seuls frais et dépenses. Il convient également de se prononcer sur l’éventuelle faculté de rétractation de la mère porteuse et déterminer les remèdes à envisager en cas de non-respect de la convention, par exemple en cas de non remise de l’enfant. Enfin, il faut trancher le délicat problème des modalités d’établissement de la filiation de l’enfant, notamment la difficile question de la filiation maternelle en présence d’une mère porteuse qui est également la mère biologique.
La difficulté de répondre à ces questions explique peut-être pourquoi le nombre de pays ayant adopté des législations autorisant la GPA est relativement restreint. Tel est le cas, précisément, aux États-Unis où la filiation relève de la compétence de chaque État et où, parmi le tiers d’États ayant légiféré, seuls quatorze ont, à ce jour, autorisé la maternité pour autrui. Même phénomène au Canada où, malgré une loi fédérale sur la procréation assistée interdisant la gestation pour autrui à titre onéreux et les activités d’intermédiation, les provinces et territoires ont parfois admis la licéité des contrats de gestation pour autrui. Quant aux rares pays européens ayant choisi de légaliser la GPA, ils l’ont fait, chaque fois, en plusieurs temps.
Exemples de Législations Européennes : Royaume-Uni et Grèce
Royaume-Uni
Au Royaume Uni, le Surrogacy Arrangements Act 1985 a interdit les contrats de gestation pour autrui à but lucratif en les privant de toute efficacité. Ce texte prévoit également des sanctions pénales pour les intermédiaires. A contrario, la gestation pour autrui à titre gratuit est considérée comme licite. Le texte a été complété par la loi de 1990 sur la fécondité et l’embryologie humaines (Human Fertilisation and Embryology Act), modifiée en 2008 puis en 2010. Le champ d’application de la gestation pour autrui autorisée par la loi est désormais relativement large puisque, depuis la réforme de 2010, les couples non mariés et les couples de même sexe engagés dans un partenariat civil (civil partnership) peuvent légalement y avoir recours. En revanche, le recours à la maternité pour autrui est refusé aux personnes seules. La mère porteuse peut être la mère biologique de l’enfant ou pas.
Le mécanisme juridique permettant l’établissement de la filiation avec les parents d’intention joue en deux temps. C’est la femme ayant accouché de l’enfant qui est réputée être juridiquement la mère de celui-ci. La mère porteuse est donc enregistrée comme mère de l’enfant dans un premier temps. Son mari ou compagnon est juridiquement le père de l’enfant s’il a consenti à la gestation, ce qui est présumé pour le mari. En revanche, l’enfant n’a pas de filiation paternelle si la mère porteuse n’est pas mariée au moment de la naissance ou si son mari ou compagnon n’a pas consenti à la gestation. En un tel cas, il est possible au père génétique de se voir, le cas échéant, reconnaître à ce stade un lien de filiation avec l’enfant. Six semaines après la naissance et avant l’expiration d’un délai de six mois, les parents d’intention peuvent demander au juge de prendre une décision leur conférant la qualité de parents (parental order). Ceci a pour effet de leur transférer les droits et les devoirs parentaux. Le parental order fait en sorte que l’enfant est à nouveau enregistré dans un registre de naissance distinct où figurent les parents d’intention en tant que parents de l’enfant.
Les conditions à respecter sont précisées dans la section 54 du Human Fertilisation and Embryology Act 2008. En particulier, il faut que l’un au moins des deux parents d’intention possède un lien génétique avec l’enfant. Il faut également que les deux parents d’origine consentent au parental order, à commencer par la mère porteuse, qui doit donner expressément son consentement « informé et inconditionnel » au moins 6 semaines après la naissance, ce qui lui permet de revenir sur un consentement antérieurement donné. En outre, la gestation pour autrui à titre lucratif est interdite, les parents d’intention ne pouvant qu’indemniser de manière raisonnable la mère porteuse au regard des frais encourus.
Le contentieux relatif à cette législation illustre la difficulté, dans certains cas, de faire respecter le droit de rétractation reconnu à la mère porteuse. Dans une affaire récente, un couple d’hommes était déjà parent de jumeaux nés par mère porteuse. À la suite de la conclusion du contrat, le couple s’était rendu à Chypre avec la mère porteuse, qui avait été fécondée in vitro avec deux embryons conçus à partir d’un don de gamètes et du sperme du père d’intention. La mère porteuse fut, par la suite, victime d’une fausse couche. Elle informa alors le couple qu’elle avait perdu les deux embryons, alors qu’en réalité l’un d’eux avait survécu. Lorsque les parents d’intention apprirent la naissance de l’enfant, ils saisirent la High Court afin d’obtenir la reconnaissance de leur filiation et la garde de l’enfant. Cependant, en l’absence du « consentement informé et inconditionnel » de la mère porteuse exigé par la section 54 du Human Fertilisation and Embryology Act 2008, il n’était pas possible au juge de prononcer un parental order. Il n’apparaissait d’ailleurs pas certain que la mère porteuse avait entièrement compris la nature de l’accord conclu. Dans ces conditions, la Cour a jugé que la mère porteuse devait être considérée comme la mère de l’enfant après, avoir analysé avec attention le comportement des parents d’intention, dont il lui apparaissait qu’ils n’avaient guère été honnêtes et avaient accordé peu d’importance à la relation entre l’enfant et la femme l’ayant porté.
Une autre affaire largement commentée a porté sur l’obligation d’obtenir un parental order dans les 6 mois de la naissance de l’enfant. Un couple britannique ignorant l’existence de cette obligation avait eu recours à une mère porteuse californienne. Après plusieurs années, il apparut aux parents d’intention que les enfants dont ils prenaient soin depuis leur naissance n’avaient pas de filiation établie à leur égard. Dans cette affaire compliquée, la Family Division de la High Court a jugé qu’un parental order pouvait être délivré à ce couple dans l’intérêt des enfants, malgré le non-respect de l’obligation d’agir avant les 6 mois de l’enfant.
Un contentieux peut également naître lorsque l’accord entre les parties n’est pas suffisamment clair. Dans une affaire assez médiatisée, deux hommes en couple s’étaient mis d’accord avec une amie de l’un d’eux, en vue de la naissance d’un enfant qui fut conçu entre les deux amis. Aux yeux des deux hommes, la femme intervenait en tant que mère porteuse. En revanche, cette dernière estimait s’être mise d’accord avec son ami pour concevoir et élever un enfant, sans s’être engagée à confier l’enfant au couple. Par la suite, la mère n’avertit pas le couple de la naissance, déclara l’enfant sans mentionner le nom de son père biologique et s’efforça de limiter les contacts entre l’enfant et les deux hommes. La Cour jugea que les éléments versés au dossier accréditaient la version des deux hommes, qui vivaient en couple depuis 10 ans au moment de la conception. Elle conclut que la mère les avait trompés afin de concevoir l’enfant pour ensuite le garder pour elle-même.
Les conditions prévues par la loi ont pu, également, être contestées, notamment la restriction aux seuls couples de la possibilité de recourir à la maternité pour autrui. Dans l’affaire in Re Z, un homme qui s’était vu refuser un parental order en septembre 2015 a, en effet, argué du caractère discriminatoire de cette restriction au regard du droit de chacun à la vie privée et familiale et de son incompatibilité avec les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme. Le 20 mai 2016, la Family Division de la High Court a accueilli cet argument et déclaré que la section 54 était, sur ce point, incompatible avec les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme pris ensemble. Il a, en effet, été admis qu’il était discriminatoire de refuser aux parents célibataires une possibilité reconnue par la loi aux couples.
L’examen des affaires précitées n’aboutit pas à conclure que la légalisation de la GPA a suscité, dans sa mise en œuvre, un contentieux particulièrement abondant si ce n’est, bien évidemment, celui qui porte sur la volonté réelle des parties, notamment celle de la gestatrice.
Grèce
En Grèce, c’est la loi du 19 décembre 2002 portant sur l’assistance médicale à la procréation qui a autorisé la gestation pour autrui. Cette loi a été complétée par la loi du 27 janvier 2005 sur la mise en œuvre des méthodes de reproduction médicalement assistée. Seule la maternité pour autrui « gestationnelle » est autorisée. La mère porteuse ne doit pas avoir de lien génétique avec l’enfant, l’article 1458 du Code civil grec visant simplement le transfert dans le corps de la mère porteuse d’ovules fécondés qui lui sont étrangers. Le recours à la GPA est offert à tout couple hétérosexuel, marié ou non. Cependant, contrairement à la loi britannique, le texte ne réserve pas la GPA aux couples : une femme seule peut y avoir recours si sa santé ne lui permet pas de porter un enfant. En revanche, un homme seul ne se voit pas accorder la possibilité de recourir à la GPA.
Le droit grec soumet le contrat de gestation pour autrui à une autorisation judiciaire. L’autorisation n’est donnée que si les parents d’intention et la mère porteuse ont conclu un accord par écrit et sans contrepartie, auquel l’éventuel conjoint de la mère porteuse doit également être partie. Toute rémunération est exclue : seul le remboursement des frais de grossesse, voire des éventuelles pertes de revenus ou de salaire, est envisageable. D’autres conditions doivent être respectées. Les parents d’intention doivent remplir les conditions générales exigées pour recourir aux techniques d’assistance médicale à la procréation, telle la condition d’âge des parents d’intention, limitée à « l’âge de la capacité naturelle de procréation de la personne assistée », soit 50 ans (art. 1455 C. civ. Grec), et la preuve de l’impossibilité de procréer naturellement.
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