Le statut de vacataire dans la fonction publique française est un sujet complexe, souvent source de débats et de confusions. Perçu par certains comme une solution flexible pour répondre à des besoins ponctuels, il est dénoncé par d'autres comme un facteur de précarisation des agents et un terrain propice aux abus. Cet article vise à éclaircir la notion de contrat de vacataire illégal, en définissant précisément le statut de vacataire, en détaillant les conditions de sa légalité, et en exposant les conséquences d'un recours abusif à ce type de contrat.
Définition et Cadre Juridique du Vacataire
Il est essentiel de préciser une notion à la fois fondamentale et marginale du droit de la fonction publique. En effet, cette notion est méconnue, voire dévoyée, tant le nombre de vacataires est faible, au point de ne pas être précisément répertorié, ni même, a fortiori, comptabilisé.
Un vacataire est un agent public recruté par une administration pour effectuer une mission précise, ponctuelle et limitée à l'exécution d'actes déterminés. Telle pourrait en être la définition : inscription d’étudiants, surveillances d’examens… La rémunération du vacataire est directement liée à l’acte accompli et ne prend pas la forme d'un salaire mensuel fixe, ce qui constitue un élément distinctif majeur. C'est la formulation des articles 1er des décrets relatifs à l’emploi des contractuels dans la Fonction publique de l’État et la Fonction publique territoriale. Ces articles 1er, précisément, excluent les vacataires du champ d’application de ces textes (pour mémoire, respectivement le décret n°86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l'État pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État et le décret n°88-145 du 15 février 1988 relatif aux agents contractuels de la fonction publique territoriale).
Le premier problème réside donc en ce que le vacataire n’est régi par aucun texte spécial : il n’est pas fonctionnaire car il n’est pas titulaire d’un grade, même si certains auteurs ont qualifié le vacataire de « fonctionnaire d’une catégorie particulière ». En effet, la qualification de vacataire est récente et se substitue à l’ancienne notion d’auxiliaire. Et le régime juridique des contractuels exclut les vacataires : il ne s’agit donc pas non plus d’un contractuel. Eu égard au fait qu’il n’est titulaire d’aucun grade, qu’il n’est donc pas fonctionnaire, il convient d’en conclure que le vacataire est un agent public assimilé, la qualité d’agent public ayant, elle, été confirmée par la jurisprudence (arrêt CE 29 octobre 1947, Etlin, p. 394, et arrêt CE 26 juin 1974, Université Paul Valéry, p. 995).
Les Conditions de Légalité du Contrat de Vacataire
La jurisprudence et le droit administratif français ont posé trois conditions strictes et cumulatives pour reconnaître le statut de vacataire. Ces critères constituent le cœur du statut de vacataire. À défaut de l’un d’entre eux, la qualification de vacataire ne peut être retenue.
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Emploi Non Permanent : Le vacataire doit être embauché sur un poste non permanent. Ainsi, un agent auquel il est fait appel pendant 4 ans dans le même établissement hospitalier pour exercer les mêmes fonctions de sage-femme voit son statut requalifié de contractuel, au motif qu’il s’agit d’un poste permanent, peu importe que la personne soit rémunérée à la tâche et qu’il n’y ait aucun contrat écrit (arrêt CE 28 novembre 2003, APHP, n° 236510). Il en résulte que l’agent bénéficie des mêmes droits qu’un contractuel (indemnité de licenciement, droit à congés maladie et maternité). De même, un agent employé pendant 10 ans en qualité de gardien remplaçant, les week-end et jours fériés, dans des résidences pour personnes âgées, au sein desquelles la présence d’un gardien est exigée en permanence, mais où le personnel permanent est insuffisant, doit être regardé comme agent contractuel car il répond à un besoin permanent (arrêt CE 2 décembre 2019, CASVP de Paris, n° 412941, AJDA n° 42/2019, p. 2465). Peu importe que l’agent concerné ait occupé l’emploi à temps complet ou à temps partiel, pour une durée limitée à quelques jours ou à quelques heures : dès lors que le besoin de l’administration est permanent, c'est-à-dire manifesté de manière constante et régulière pendant plusieurs années, cet agent ne peut être qualifié de vacataire.
Mission Précise : Il doit être embauché pour une mission précise. Le Juge a ainsi retenu qu’un agent recruté en qualité de chargé de mission par contrat d’une durée de 3 ans, renouvelable 1 fois, pour un projet d’étude et de restructuration est en CDD. Il n’est pas un vacataire, car une telle mission impose l’accomplissement de démarches et études diverses, et non l'accomplissement d'un acte déterminé au sens des dispositions du décret relatif à l’emploi des contractuels dans la fonction publique territoriale (arrêt CAA Lyon, 28 avril 2000, District du Pays des Bauges, n° 96LY01984). Par suite, la requalification en statut de vacataire ne peut qu’être exclue, et l’agent peut être licencié avant le terme du contrat.
Rémunération à la Tâche : Il est rémunéré à la tâche et non par un salaire mensuel. La rémunération du vacataire ne prend pas la forme d’un salaire mensuel fixe : elle est liée directement à l’acte accompli, ce qui constitue un élément distinctif majeur.
Modalités d’Embauche et Durée du Contrat
Généralement, les vacataires sont embauchés par un arrêté, une lettre de mission, un ordre de mission, ou une lettre de demande d’intervention. Il s’agit donc d’actes unilatéraux. Ils sont parfois aussi embauchés par contrat, mais la qualification de vacataire peut alors être écartée par le Juge. Ils sont également parfois embauchés oralement. Ici, intervient un élément problématique, né de la jurisprudence. En effet, il est fréquent que le Juge retienne la notion de contrat de vacation, ce qui est contradictoire puisque le vacataire n’est pas un contractuel. Surtout, un contrat n’est pas un acte unilatéral, mais un acte réciproque, avec toutes les conséquences juridiques qui s’y attachent. De sorte, très fréquemment, lorsqu’un contrat de vacation est soumis au Juge, celui-ci est confronté à la nécessité de déterminer la nature juridique exacte du lien qui unit l’administration et l’employé et, ainsi, soit de requalifier l’agent de contractuel, soit, de confirmer le statut de vacataire.
Traditionnellement, la jurisprudence exclut la qualification de vacataire pour les agents recrutés pour une durée d’au moins 1 an (arrêt CE 26 mars 2003, Syndicat national CGT de l’INSEE, n°230011). Toutefois, la qualification de vacataire peut être retenue, alors même qu’il est fait appel à la même personne durant plusieurs années mais sur des missions à chaque fois différentes, et que ces missions ne constituent pas le seul revenu de l’intéressé (arrêt CE 11 février 2013, ministère de l’Intérieur, n° 347145, Table 668, au sujet d’une interprète employée dans le cadre de réquisitions judiciaires pour exécuter des tâches précises et ponctuelles de traduction).
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Le Contrat de Vacataire Illégal : Définition et Conséquences
Un contrat de vacataire est considéré comme illégal lorsque l'une ou plusieurs des conditions de légalité mentionnées ci-dessus ne sont pas respectées. En d'autres termes, si une administration recrute un agent en tant que vacataire alors que l'emploi est permanent, que la mission n'est pas précise ou que la rémunération est mensuelle, le contrat est illégal.
La précarité d’un tel recrutement est telle que, notamment, ces agents peuvent perdre leur emploi sans délai ni obtenir la moindre indemnité. Or, bien souvent, les vacataires ne sont pas recrutés pour effectuer des missions ponctuelles ou bien pour réaliser un acte déterminé.
Plusieurs situations peuvent révéler l'illégalité d'un contrat de vacataire :
- Remplacement d'un Agent Absent : Si un vacataire est recruté pour remplacer un agent absent (maladie, congé maternité, etc.), il est probable que le besoin soit considéré comme permanent, et le contrat requalifié.
- Missions Répétitives : Si un vacataire est régulièrement employé pour effectuer les mêmes tâches, cela peut indiquer un besoin permanent de l'administration. La circonstance que cet agent a été recruté plusieurs fois pour exécuter des actes déterminés n’a pas pour effet, à elle seule, de lui conférer la qualité d’agent contractuel.
- Durée Excessive : Bien qu'il n'y ait pas de durée maximale légale pour un contrat de vacation, une durée excessive peut être un indice d'un besoin permanent. Traditionnellement, la jurisprudence exclut la qualification de vacataire pour les agents recrutés pour une durée d’au moins 1 an (arrêt CE 26 mars 2003, Syndicat national CGT de l’INSEE, n°230011).
Droits et Obligations de l'Agent Vacataire
Contrairement aux contractuels, l’agent vacataire ne bénéficie pas de la protection sociale applicable aux agents contractuels (arrêt CE, 26 mars 2003, Syndicat national CGT de l’INSEE, n° 230011), ni à la protection dont bénéficient les personnels régis par le Code du travail (arrêt CAA Bordeaux, 30 avril 2003, Commune de Fort de France, n°99BX01518). L’agent vacataire n’a ainsi, par exemple, pas droit aux congés annuels. Plus généralement, il résulte des caractéristiques de l’emploi, que le vacataire est exclu d’un certain nombre de droits. Ainsi, en matière de rémunération, il ne peut bénéficier de l’indemnité de résidence (article 9 du décret n° 85-1148 du 24 octobre 1985 relatif à la rémunération des personnels civils et militaires de l'État, des personnels des collectivités territoriales et des personnels des établissements publics d'hospitalisation) ni du supplément familial de traitement, puisque celui-ci est calculé par référence à un indice (article 10 du même décret). Le caractère non permanent de l’emploi lui interdit la possibilité d’exercer ses fonctions à temps partiel. Il n’a pas droit à la formation, puisqu’il n’est, ni titulaire, ni contractuel.
À noter : il a toutefois droit, en application du décret n° 2010-676 du 21 juin 2010 instituant une prise en charge partielle du prix des titres d'abonnement correspondant aux déplacements effectués par les agents publics entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail, au remboursement de ses frais de transports en fonction du nombre d’heures travaillées (arrêt CE 7 février 2020, Commune de Nanterre, n°420567).
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En sa qualité d’assimilé fonctionnaire, l’agent est soumis aux obligations statutaires (obéissance hiérarchique, obligation de servir, de discrétion et de secret professionnel) dont, évidemment, l’obligation de réserve, alors même que l’absence de statut tend plus à le considérer comme un prestataire de service que comme un agent soumis à des obligations statutaires.
Recours Possibles en Cas de Contrat de Vacataire Illégal
Il est possible de saisir la juridiction administrative pour contester son recrutement en tant que vacataire et demander la requalification d’un contrat de vacation en contrat à durée déterminée, voire en contrat à durée indéterminée si les circonstances le justifient. En cas de requalification, l'agent peut prétendre aux droits et avantages sociaux dont il a été privé, tels que l'indemnité de licenciement, les congés payés, etc. Par ailleurs, en cas de rupture irrégulière de la relation de travail, une demande de réintégration est envisageable seulement s’il est démontré que l’agent n’était pas vacataire mais contractuel.
La personne publique ayant recruté irrégulièrement un vacataire au lieu d’un agent contractuel peut également être condamnée à réparer le préjudice financier imputable à la différence de rémunération entre les vacataires et les agents contractuels (supplément familiale de traitement, indemnité de résidence, droits à congés, etc. - v.
Exemples Jurisprudentiels
Plusieurs cas jurisprudentiels illustrent les situations où le statut de vacataire a été contesté et requalifié :
- Professeur de Solfège : Un professeur de solfège assurant, au conservatoire municipal, quatre heures hebdomadaires de service depuis de nombreuses années, et rémunéré sur la base d’une grille de rémunération se référant au classement indiciaire des fonctionnaires, n’est pas un enseignant vacataire (CE, M.
- Enseignant de Piano : Malgré les termes de son contrat d’engagement et sa rémunération par des « vacations mensuelles », n’est pas un enseignant vacataire l’agent qui a « dispensé pendant huit ans quatre heures hebdomadaires d'enseignement du piano durant la période scolaire jusqu'à la lettre du 11 septembre 1989 par laquelle le maire d'Harfleur lui notifiait que cet enseignement devait prendre fin en raison du nombre insuffisant des inscriptions d'élèves ».
- Gardienne de CCAS : la gardienne d’un centre communal d’action sociale (CCAS) qui devait assurer une permanence journalière de gardiennage et de veille de nuit de 22 heures à 8 heures du matin, qui ne pouvait se faire remplacer qu’avec l’agrément du CCAS qui était tenue de respecter, dans le cas où elle aurait envisagé de cesser ses fonctions, un préavis de deux mois, a été qualifiée d’agent contractuel et non de vacataire par le Conseil d’État dès lors que les tâches qui lui étaient confiées et les conditions dans lesquelles elle devait les exécuter - obligations de service, respect d’un préavis avant la cessation des fonctions et existence d’un lien de subordination avec le CCAS - caractérisaient un besoin permanent de son employeur (CE, 2010, Mme Henny, T. p.
Encadrement et Contrôles Renforcés
Beaucoup de confusions naissent de la proximité entre les vacataires et les agents contractuels. Une circulaire adressée aux préfets en septembre 2021 a rappelé que la simple mention de « vacataire » dans un contrat n’a aucune valeur si les conditions légales ne sont pas respectées. Le gouvernement a insisté sur l’interdiction d’utiliser ce statut pour contourner les règles de recrutement des fonctionnaires et des agents contractuels. Dès 1982, le Conseil d’État avait fixé les contours du statut de vacataire. Pourtant, de nombreuses collectivités continuent d’appliquer ce régime de manière erronée. Pour éviter toute dérive, il faut rappeler que les emplois permanents de la fonction publique doivent, par principe, être occupés par des fonctionnaires. L’évolution récente de la réglementation et le renforcement des contrôles montrent que l’État veut encadrer strictement l’usage des vacations.
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