La loi relative à la bioéthique du 2 août 2021, issue d'un processus législatif de plus de deux ans, marque une étape importante dans le droit français, notamment en ce qui concerne l'accès à la parenté. Adoptée par l'Assemblée nationale le 29 juin 2021 et validée par le Conseil constitutionnel le 29 juillet 2021, cette loi est le fruit de débats parlementaires intenses et de divergences entre l'Assemblée nationale et le Sénat. Elle s'inscrit dans un contexte de révolutions scientifiques et de questionnements éthiques liés à la maîtrise de la procréation.
Bien que certains aient évoqué l'idée d'un « droit à l'enfant », cette notion a été rejetée, car elle risquerait de réduire l'enfant à un simple objet de droit. Cependant, la loi de 2021 consacre un certain « droit de devenir parent », qui redéfinit les équilibres entre les intérêts privés et l'intérêt public dans la définition des règles d'accès à la parenté et l'établissement des liens de filiation.
Si la loi a apporté des ajustements au cadre des techniques médicales accessibles, qui restent limitées et réglementées, elle a surtout révolutionné l'accès à la parenté en consacrant un réel « droit à devenir parent ».
I. Un Encadrement des Techniques Médicales en Constante Évolution
Reproduction artificielle: la diversité des techniques
Les progrès scientifiques des dernières décennies ont permis à l'homme d'acquérir des connaissances essentielles sur le processus de la procréation. Ce savoir lui a permis de découvrir, puis de maîtriser peu à peu les techniques de la reproduction artificielle. Furent réalisées, d’abord l'insémination artificielle de la femme avec le sperme de son conjoint puis avec celui d’un tiers donneur, ensuite des méthodes de fécondation en dehors du corps humain, comme la fécondation in vitro, enfin la conservation par congélation des embryons obtenus.
En quête perpétuelle de nouvelles prouesses techniques, la science n’a de cesse que de repousser les limites. Des nouvelles techniques d’accès à la procréation émergent telles que la technique dite de la ROPA « réception des ovocytes de la partenaire », la gestation ou procréation pour autrui ou encore la modification d’ADN pour éviter les maladies mitochondriales en concevant un « embryon à trois parents ». Le recours aux divers modes de procréation artificielle ne cesse de susciter question sur question, quelles techniques faut-il rendre licites ou faut-il prohiber ? Soucieux des problématiques juridiques et éthiques, dès 1994, le législateur est venu encadrer et réglementer les pratiques autorisées et celles interdites. Le législateur de 2021 s’est une nouvelle fois positionné pour donner le cadre légal des techniques médicales accessibles.
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Continuité et Refus: Les Techniques Médicales Face à la Loi
La loi bioéthique de 2021 ne bouleverse pas fondamentalement les techniques médicales déjà autorisées ou prohibées, mais elle introduit des assouplissements concernant les dons et la conservation des gamètes.
A. La Continuité des Techniques Médicales
L'assistance médicale à la procréation (AMP), définie à l'article L. 2141-1 du Code de la santé publique, englobe les pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, la conservation des gamètes, des tissus germinaux et des embryons, le transfert d'embryons et l'insémination artificielle. La loi du 2 août 2021 conserve ainsi les techniques médicales précédemment autorisées, comme l'insémination artificielle et la fécondation in vitro (FIV). La mise en œuvre de l'assistance médicale à la procréation privilégie les pratiques et procédés qui permettent de limiter le nombre des embryons conservés. Mais quand le nombre d’embryons obtenus est supérieur au nombre d’embryons transférés, les embryons surnuméraires dont le développement est satisfaisant sont congelés.
L’insémination artificielle comme la fécondation in vitro peuvent être réalisées soit de façon endogène, c’est-à-dire à partir des gamètes du couple, soit de façon exogène à partir d’un don. Lorsque la technique est endogène, l’enfant est donc issu génétiquement des deux membres du couple. La seule différence avec la procréation « naturelle », tient à ce que l’union des gamètes est le résultat d’un processus artificiel lié à une intervention médicale.
Quand la technique est dite exogène, au processus médical s’ajoute l’utilisation de gamètes extérieures au couple. Il est alors possible d'utiliser des spermatozoïdes d'un tiers donneur en cas de stérilité masculine pour inséminer une femme : insémination artificielle avec donneur. Il peut s'agir également d'une fécondation in vitro d'un embryon conçu grâce à l'ovule d'une femme extérieure au couple (stérilité féminine) ou grâce à un don d’embryon ou grâce désormais à un double don de gamètes (stérilité du couple ou de la femme seule, v. infra).
B. Le Refus de la Gestation Pour Autrui (GPA)
La loi maintient l'interdiction de la gestation pour autrui (GPA), une position constante du législateur français depuis 1994. L'article 16-7 du Code civil affirme l'illicéité de toute convention, gratuite ou onéreuse, portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui. L'article 16-9 du Code civil précise que cet interdit est d'ordre public et que la nullité encourue est absolue.
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Bien que la question de la licéité de la GPA n'ait pas été envisagée lors des débats, la question de la filiation des enfants nés de GPA à l'étranger a été introduite par le Sénat après une décision de la Cour de cassation en décembre 2019. La loi du 2 août 2021 a modifié l'article 47 du Code civil pour préciser que la reconnaissance de la filiation à l'étranger est désormais « appréciée au regard de la loi française ».
L'Assouplissement des Dons et Utilisations de Gamètes
La loi bioéthique a introduit des assouplissements concernant les dons et l'utilisation de gamètes, notamment en anticipant une demande accrue de gamètes suite à l'ouverture de la PMA à un plus large public.
A. Assouplissement des Règles Entourant le Don de Gamètes
Selon l'article L. 1241-1 du Code de la santé publique (CSP), « le don de gamètes consiste en l'apport par un tiers de spermatozoïdes ou d'ovocytes en vue d'une assistance médicale à la procréation ».
Dans la continuité et le respect des principes fondamentaux entourant le respect des produits du corps humain (gratuité, anonymat des dons, consentement éclairé), certaines dispositions encadrant le consentement au don ont été simplifiées notamment celles de l’article L. 1244-2 du CSP dont la nouvelle rédaction entrera en vigueur à compter du 1er septembre 2022.
Le premier alinéa de l’article L. 1244-2 du CSP dispose, désormais, que seule une personne majeure peut effectuer un don et qu’en tout état de cause, un mineur, même émancipé, ne peut être donneur. Alors que le législateur apporte une précision sur l’interdiction absolue du don de gamètes pour les mineurs même émancipés, rien n’est précisé pour les majeurs protégés. Est-ce à dire qu’ils sont totalement libres de donner ? Pas nécessairement. Certes, le texte spécifique aux dons de gamètes reste muet, mais l’article L. 1241-2 du CSP, inscrit dans le chapitre I du titre IV « Tissus, cellules, produits du corps humain et leurs dérivés » (articles L. 1241-1 à L. 1245-8), précise qu’« aucun prélèvement de tissus ou de cellules, aucune collecte de produits du corps humain en vue de don ne peut avoir lieu sur une personne vivante mineure ou sur une personne vivante majeure faisant l'objet d'une mesure de protection juridique avec représentation à la personne ». À ce titre, il faut noter que la loi du 2 août 2021 a modifié légèrement la formule puisque l’ancienne rédaction prévoyait l’interdiction « sur une personne vivante majeure faisant l'objet d'une mesure de protection légale ». En d’autres termes, si l’interdiction était générale et concernait l’ensemble des majeurs protégés quelle que soit la mesure de protection, désormais seuls sont visés les majeurs dont la mesure de protection consiste en une représentation à la personne (tout dépendra de la mesure et de la personnalisation de l’ordonnance ou du mandat, il peut s’agir d’une tutelle, d’une habilitation familiale, ou d’un mandat de protection future).
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Est supprimée, dans la nouvelle rédaction, toute référence à une condition de procréation antérieure qui n’était en fait déjà plus opposable aux donneurs majeurs depuis la loi de 2011. Surtout, la nouvelle rédaction supprime également la nécessité du recueil du consentement du conjoint si le donneur forme avec ce dernier un couple. Cette condition pouvait constituer un obstacle au don et ce d’autant plus que le conjoint disposait en outre d’un droit de révocation par décision unilatérale. Pour simplifier et assouplir le don, le consentement du conjoint a été supprimé sans être remplacé pour autant par une obligation d’information à l’égard du conjoint ou du partenaire. En revanche, une obligation d’information préalable est insérée à destination du donneur, particulièrement sur l’accès aux origines. Ainsi, le donneur est dûment informé des dispositions législatives et réglementaires relatives au don de gamètes, notamment des dispositions de l'article L. 2143-2 du CSP relatives à l'accès des personnes conçues par assistance médicale à la procréation avec tiers donneur aux données non identifiantes et à l'identité du tiers donneur. L’exigence du recueil du consentement par écrit, révocable à tout moment jusqu’à utilisation des gamètes, est maintenue exception faite de la suppression de la mention du conjoint.
La nouvelle rédaction de l’article L. 1244-2 du CSP permet un assouplissement significatif dans la mise en œuvre du don : « il décharge les centres d’AMP d’une formalité substantielle ; il permet également de faciliter de nouveaux dons sans avoir à renoncer au principe de gratuité ni à se procurer des gamètes à l’étranger ».
B. L’Élargissement de l’Autoconservation des Gamètes
Dans la future version de l’article L. 1244-2, le dispositif d’autoconservation dans le cadre du don qui crée une contrepartie au don sera supprimé. Parallèlement, le régime de la conservation à des fins autologues est, lui, renouvelé.
II. La Révolution de l'Accès à la Parenté: Un Droit de Devenir Parent?
L'Évolution de la PMA: D'une Solution Thérapeutique à un Droit Social
Tandis que la PMA était conçue, depuis 1994, comme répondant à un objectif thérapeutique - en palliant à l’infertilité de couples hétérosexuels en âge de procréer ou en évitant le risque de transmission d’une grave maladie à l’enfant à naître, elle est devenue une solution à une « infertilité sociale », autrement dit le moyen de répondre à un désir d’enfant dans un contexte où une grossesse n’aurait, sur le plan biologique, « naturellement » pas pu advenir. S’inscrivant dans une volonté croissante de maîtriser le processus procréatif, cette réforme avait pour objectif de « dépasser les limites biologiques de la procréation aujourd’hui », comme l’avait expressément souligné le rapport Touraine ayant précédé son adoption. Révélant une diffusion « silencieuse » des idées transhumanistes dans nos sociétés occidentales. Le changement complet de paradigme résultant de la réforme de 2021 et les conséquences susceptibles d’en résulter n’ont sans doute pas été alors pleinement mesurés.
Les Limites Maintenues: PMA Post Mortem et GPA Toujours Prohibées
À ce jour, deux pratiques restent fermement prohibées en France : la PMA post mortem (CSP, art. L. 2141-2) et la gestation pour autrui (GPA), autrement dit la conclusion d’une convention de « mère porteuse » (C. Civ., art. 16-7). Concernant, d’abord, la PMA post mortem, le Conseil d’État a, certes, affirmé sa compatibilité avec la Convention européenne des droits de l’Homme - sous réserve de circonstances particulières caractérisant une atteinte disproportionnée aux droits qu’elle garantit - (CE, 28 nov. 2024, n° 497323 et 498345), puis refusé de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) sur le sujet en considérant que la question de sa conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution - plus particulièrement au droit au respect de la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale - ne présentait pas de caractère sérieux (CE, 25 févr. 2025, n° 499498). Toutefois, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) a, à juste titre, souligné en 2023 (CEDH 14 sept. 2023, n° 22296/20 et 37138/20, Baret et Caballero contre France) que « l’ouverture, depuis 2021, par le législateur de l’AMP aux couples de femmes et aux femmes seules pose de manière renouvelée la pertinence de la justification du maintien de l’interdiction dénoncée », les États étant tenus de mettre en place un cadre juridique cohérent. Concernant, ensuite, la GPA, si la jurisprudence de la Cour de cassation permettant la transcription intégrale de l’acte de naissance des enfants issus de tels contrats valablement conclus dans des États permissifs avait été « combattue » par la loi du 2 août 2021, les arrêts rendus fin 2024 révèlent qu’une nouvelle voie est désormais ouverte aux parents d’intention : l’exequatur du jugement étranger établissant la filiation de l’enfant (Civ. 1re, 2 oct. 2024, n° 23-50.001, 23-50.002, 23-50.017 et 23-50.020), et ce y compris quand le seul parent d’intention - en l’espèce, une femme - est dépourvue de tout lien biologique avec l’enfant (Civ. 1re, 14 nov. 2024, n° 23-50.016).
Les Personnes Trans et la Loi Bioéthique: Une Question de Discordance
La loi du 2 août 2021 et ses décrets d'application soulèvent des questions complexes concernant l'accès à l'AMP pour les personnes trans, en particulier celles ayant changé de mention de sexe à l'état civil. Le décret du 28 septembre 2021 définit des conditions d'âge pour l'accès à l'AMP et l'autoconservation des gamètes, en se référant au sexe de la personne (homme ou femme).
Une interprétation littérale de ces dispositions pourrait exclure les personnes ayant changé de sexe à l'état civil du bénéfice de l'autoconservation de gamètes, y compris lorsqu'il existe un motif médical, mais également de limiter aux seules femmes la possibilité de bénéficier d’une insémination ou du transfert d’un embryon dans le cadre d’une AMP. En effet, la mention d’homme et de femme doit être entendue au sens de l’état civil. Cette interprétation est par ailleurs conforme à la volonté du législateur puisque ce point a été très clairement explicité lors des débats parlementaires à propos de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique. Nicole Belloubet, alors garde des Sceaux, a expliqué que, « pour fixer ces règles générales, qui doivent être claires, l’inscription du sexe à l’état civil me paraît représenter un critère aussi clair qu’objectif, qui nous permettra ensuite de déterminer l’ouverture de la PMA » (Ass. nat., séance du 26 sept.
Que faire lorsque la mention du sexe à l’état civil est toutefois en discordance avec les capacités reproductives des personnes, comme, en l’espèce, lorsqu’un homme souhaite le prélèvement de ses ovocytes ou une femme le recueil de ses spermatozoïdes ? Cette hypothèse est loin d’être anecdotique compte tenu de la démédicalisation du changement de la mention du sexe à l’état civil opérée par la loi du 18 novembre 2016 dite de modernisation de la justice au XXIe siècle. Pour obtenir la modification de la mention du sexe à l’état civil, il suffit de présenter par « une réunion suffisante de faits que la mention relative à son sexe dans les actes de l’état civil ne correspond pas à celui dans lequel [la personne] se présente et dans lequel elle est connue » (C. civ., art. 61-5). Il a en outre été explicitement précisé que « le fait de ne pas avoir subi des traitements médicaux, une opération chirurgicale ou une stérilisation ne peut motiver le refus de faire droit à la demande » (C. civ., art. 61-6, al. 3). Cette évolution du droit français était opportune en ce qu’elle anticipait une condamnation par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH). Les conséquences d’une telle évolution n’ont toutefois pas été tirées au regard des droits familiaux et reproductifs des personnes trans. L’arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 9 février 2022 traite précisément de l’établissement de la filiation d’une femme trans ayant procréé avec ses spermatozoïdes. Dans cette affaire, les juges mettent en lumière que la loi du 18 novembre 2016 permet de faire « coexister des réalités juridique et biologique distinctes » (Toulouse, 9 févr.
La légalité du décret est attaquée devant le Conseil d’État dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir : en effet, les conditions d’âge pourraient faire obstacle à la mise en oeuvre de l’autoconservation de gamètes par les personnes ayant changé de mention du sexe à l’état civil alors que précisément, le législateur a ajouté un nouvel alinéa à l’article L. 2141-11 du code de la santé publique disposant que « la modification de la mention du sexe à l’état civil ne fait pas obstacle à l’application du présent article ». Cette disposition a été ajoutée afin de trancher le débat médico-juridique qui existait à propos de l’autoconservation de gamètes par des personnes en début d’un parcours médical de transition, et notamment lorsque celui-ci se limite à une prise d’hormones. Est-ce qu’une telle prise d’hormones peut caractériser une « prise en charge médicale [qui] est susceptible d’altérer la fertilité [de la personne] » ou « sa fertilité risque[-t-elle] d’être prématurément altérée » du fait de la prise d’hormones ? Les différentes instances consultées par le Défenseur des droits ont exprimé des réticences liées aux conditions de mise en œuvre ultérieure de l’assistance médicale à la procréation ou encore à l’établissement de la filiation. À l’occasion de ce recours pour excès de pouvoir, une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) a été posée à propos de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique qui limite l’accès à l’assistance médicale à la procréation aux couples formés d’un homme et d’une femme, de deux femmes ou aux femmes seules non mariées. Les hommes ayant changé de mention du sexe à l’état civil seraient ainsi exclus de l’accès à l’AMP quand bien même ils disposeraient des capacités de mener une grossesse. Pour le GIAPS, la carence du législateur porte atteinte au principe d’égalité devant la loi et entre les femmes et les hommes dans la mesure où il existe une différence de traitement entre les hommes et les femmes, en capacité de porter un enfant, sur la base du sexe : seules les femmes peuvent en effet bénéficier d’un don de spermatozoïdes. Il est également invoqué une atteinte à la liberté personnelle et au droit à une vie familiale normale. Le ministère en charge de la santé défend, dans ses observations devant le Conseil d’État, que le législateur a fait le choix d’abandonner le critère d’accès de nature biologique qu’est l’infertilité au profit du seul critère juridique qu’est la mention du sexe inscrite à l’état civil et si les couples d’hommes et les hommes seuls ne sont pas visés par le texte, c’est du fait de l’interdiction de la technique dite de la gestation pour autrui (GPA), qui découle des principes d’indisponibilité et de non-patrimonialité du corps humain.
La Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) et le Rôle du Conseil d'État
Le renvoi d’une QPC par le Conseil d’État suppose que la disposition contestée soit applicable au litige, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux (ord. n° 58-1067, 7 nov. 1958, art. 23-4). Le décret du 28 septembre 2021 attaqué fixe notamment les conditions d’âge prévues à l’article L. 2141-2 du code de la santé publique et cet article n’a pas été déclaré conforme à la Constitution lors du contrôle a priori effectué par le Conseil constitutionnel le 29 juillet 2021 (Cons. const. Il s’agissait alors d’apprécier le troisième critère tenant à la nouveauté ou au caractère sérieux de la question. Le critère de la nouveauté s’apprécie notamment au regard de la norme de contrôle dont il est fait application (Cons. const.
Une QPC avait déjà été soulevée à propos de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique devant le Conseil d’État et il était alors avancé que les dispositions portaient déjà atteinte au principe d’égalité devant la loi en réservant l’accès à l’assistance médicale à la procréation aux couples composés d’un homme et d’une femme, vivants, en âge de procréer et souffrant d’une infertilité médicalement diagnostiquée. Le Conseil d’État n’avait pas transmis la QPC au Conseil constitutionnel estimant que la question n’était pas nouvelle, ni ne présentait un caractère sérieux dans la mesure où elle ne portait pas atteinte au principe d’égalité (CE 28 sept.
La QPC qui vient d’être transmise l’a été sur le critère de la nouveauté. La nouveauté pourrait résulter, même si cela n’est pas prévu pour ce critère par l’ordonnance du 7 novembre 1958, du changement de circonstances et en particulier des évolutions résultant de la loi du 18 novembre 2016 démédicalisant le changement de mention du sexe à l’état civil et de la loi du 2 août 2021 supprimant le critère d’infertilité biologique pour accéder à l’AMP. En effet, cette QPC met en avant les difficultés que peuvent rencontrer les personnes ayant changé de mention du sexe à l’état civil lorsque le fait générateur d’une prestation ou d’un droit repose sur un élément biologique et vise les personnes dont le sexe est présupposé y correspond. Deux options sont possibles dans ces situations. Ainsi, il serait possible de faire application des dispositions juridiques à l’égard de la personne même si la mention de son sexe à l’état civil ne correspond plus à celui du texte de loi. Dans le cadre contraire, cela reviendrait à priver les personnes qui ont changé de mention du sexe à l’état civil du bénéfice de certains droits dès lors que la rédaction du texte renvoie à un sexe qui n’est plus le leur. Dans cette seconde approche, le changement de la mention du sexe à l’état civil conduirait ainsi à restreindre l’application du droit et l’exercice des droits, en matière de reproduction (interruption volontaire de grossesse, contraception, etc.), pour les droits sociaux associés à un événement biologique (droit à un congé de maternité, visites médicales en lien avec la grossesse, etc.) mais aussi en matière de filiation. Cette QPC montre également la manière dont les acteurs institutionnels tels que des associations se saisissent de la QPC, notamment à l’occasion d’un recours objectif.
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