La loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique n’opère pas une révolution en matière de filiation pour les enfants issus d’une assistance médicale à la procréation (AMP). Elle s'inscrit dans la continuité des règles existantes. Dans le prolongement de l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation (AMP) à « tout couple formé d’un homme et d’une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée » ayant un « projet parental », la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique a modifié les dispositions relatives à la filiation, de façon à « reconnaître et sécuriser les droits des enfants nés d’une assistance médicale à la procréation » (AMP). Elle a abrogé les anciens articles 311-19 et 311-20 du Code civil qui traitaient de la question et qui avaient été inscrits dans les dispositions générales, sous le chapitre 1 du titre VII du livre Ier du Code civil par la loi du 29 juillet 1994.
Les débats parlementaires ont mis en lumière des divergences de vues, notamment sur la nécessité d'une approche globale de la filiation pour les enfants issus d'AMP avec donneur, quelle que soit la situation des demandeurs (couple hétérosexuel, couple de femmes ou femme seule), ou s'il convenait d'opérer une distinction. Un autre point de friction concernait la filiation des enfants issus de couples de femmes, partagée entre l'inspiration des techniques de filiation biologique, le modèle de filiation élective de l'adoption, ou une approche purement intentionnelle basée sur la volonté des deux femmes. La solution minimaliste de l’adoption avait la préférence du Sénat. Mais, au bout du compte, elle n’a pas été retenue. Ni, d’ailleurs, aucune des deux autres.
Si une transformation significative existe, elle réside davantage dans les modalités de mise en œuvre de l’AMP que dans la filiation elle-même. Sur ce dernier point, le cadre reste celui établi par la loi du 29 juillet 1994. La loi du 2 août 2021 a simplement procédé à un déplacement de dispositions qui figuraient déjà dans le Code civil. Pour autant, ce n’est pas rien. Ne serait-ce que parce que déplacer des textes dans le Code civil n’est jamais complètement anodin. Mais, surtout, parce que le législateur, dans ce contexte apparemment inchangé, a créé de toutes pièces un mode d’établissement original de la filiation pour l’enfant issu d’une AMP sollicitée par un couple de femmes.
I. Maintien des principes fondamentaux de la filiation
La loi du 2 août 2021 a abrogé les articles 311-19 et 311-20 du Code civil tels qu’ils résultaient de la loi du 29 juillet 1994. Ces règles sont reprises sans grands changements aux articles 342-9 et suivants du Code civil. Le droit antérieur ne faisait pas de distinction. Les dispositions consacrées à la filiation de l’enfant issu d’une AMP et spécialement celles relatives à sa filiation vis-à-vis du couple bénéficiaire (C. civ., art.
A. Filiation maternelle et paternelle : application du droit commun
La filiation maternelle continue de découler de l'accouchement et de l'inscription du nom de la mère dans l'acte de naissance de l'enfant (C. civ., art. 311-25). En l'absence de ces éléments, elle peut être établie par reconnaissance, possession d'état constatée par acte de notoriété, ou action en justice (C. civ., art. 325).
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La filiation paternelle, quant à elle, est légalement établie par la présomption de paternité à l'égard du mari (C. civ., art. 312), susceptible d'être écartée dans certaines situations (C. civ., art. 313). Pour le concubin ou partenaire, la filiation ne découle pas directement du consentement à l'AMP, nécessitant une reconnaissance.
On note cependant que la mise à l’écart des dispositions spécifiques relatives à l’AMP avec donneur n’est pas indifférente. Que ce soit du point de vue de l’établissement de la filiation, puisque les causes spécifiques d’éviction du consentement à l’AMP n’ont pas vocation à s’appliquer. Même sans rétractation de son consentement, l’homme pourra prétendre démontrer que l’enfant n’est pas le sien. Sa responsabilité n’est pas automatiquement engagée en cas de non-reconnaissance. Dit autrement, le mode de conception de l’enfant importe moins que la nature de sa filiation. Cette situation pose un problème particulier, dans un droit de la filiation adossé à la biologie, puisque par hypothèse l’enfant n’est pas biologiquement celui du couple. Et il risque de l’être d’autant moins depuis que la loi nouvelle autorise le double don de gamètes. L’application du droit commun aboutit dès lors à rendre sa filiation extrêmement fragile, comme l’avait montré la jurisprudence antérieure aux lois du 29 juillet 1994. Ces dernières ont tenté de trouver une réponse, pour conférer à cette filiation une stabilité que ne lui donnerait pas le droit commun. Le résultat est un compromis : les modalités d’établissement sont fondées sur le droit commun (1) ; mais la filiation ainsi établie est protégée des contestations de droit commun, sauf exceptions (2).
B. Protection du donneur et responsabilités du couple demandeur
Vis-à-vis du tiers donneur (de sperme, d’ovocytes, ou de don d’embryon), aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de l’AMP. L’article 342-9 du Code civil reprend ainsi à peu de chose près les termes de l’ancien article 311-19 du même code (qui faisait allusion de façon générale à « la procréation »). De même, le texte exclut toute action en responsabilité à l’encontre du donneur. Mais si les termes sont identiques, le contexte quant à lui ne l’est plus. En effet, la loi du 2 août 2021 a ouvert à l’enfant issu d’une AMP le droit de connaître les données non identifiantes, mais également l’identité de son parent biologique. Le risque de confusion dans l’esprit des donneurs potentiels est probable. Il faudra beaucoup de pédagogie pour expliquer que l’acceptation de communiquer leur identité les place, ainsi que leurs héritiers, néanmoins à l’abri de toute action sur le plan de la filiation et les convaincre aussi que ce qui est vrai aujourd’hui le restera demain. Quant aux couples demandeurs, ils risquent de ne pas être enthousiastes à la perspective éventuelle d’une irruption d’un tiers donneur sur lequel ils seront peut-être restés discrets.
Vis-à-vis du couple demandeur, il y a peu de dispositions spécifiques. C’est donc, par défaut, le droit commun qui s’applique. La filiation maternelle résulte de la désignation de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant. La seule difficulté concerne les couples non mariés et, dans ce cas, l’établissement de la filiation paternelle à l’égard du concubin ou du partenaire. Pas plus que dans le droit antérieur, il n’a pas été prévu de faire découler cette filiation du consentement préalable à l’AMP. L’établissement de la filiation paternelle nécessite donc une reconnaissance de la part du concubin ou du partenaire, sauf à envisager à plus longue échéance une possession d’état constatée par acte de notoriété. Pour autant, la loi n’oblige pas le concubin à reconnaître l’enfant. Elle prévoit seulement que sa responsabilité sera engagée envers la mère et envers l’enfant s’il ne le fait pas (C. civ., art. 342-13, al. 1). Mais elle prévoit aussi la possibilité d’une action en recherche de paternité selon les modalités (C. civ., art. 328) et dans les délais de droit commun (10 ans, C. civ., art. 331). La grande différence par rapport à l’action de droit commun se situe au niveau probatoire : aucune preuve de la paternité ne devra être rapportée, puisque, par hypothèse, elle serait impossible. Si une action en recherche de paternité est exercée, son établissement judiciaire est automatique (C. civ., art. 342-13, al. 2).
C. Interdiction de la contestation de filiation : une protection renforcée
L’effet dérogatoire principal du consentement donné à une AMP avec tiers donneur est d’interdire toute action en contestation de la filiation à l’égard du couple demandeur, et corrélativement d’interdire ainsi l’établissement d’une autre filiation. L’article 342-10, alinéa 2, du Code civil reprend sans changement ce principe qui figurait déjà dans l’article 311-20, alinéa 2, dudit code. Peu importe que l’enfant ne soit pas l’enfant biologique du couple. Peu importe même que le couple ne l’élève pas comme le sien et que l’enfant n’ait pas la possession d’état. Néanmoins, l’application du principe est subordonnée au respect du processus de l’AMP. Les deux sont liés.
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D. Exceptions à l'interdiction de contester la filiation
L'interdiction de contester la filiation connaît des exceptions, notamment :
- S’il est soutenu que l’enfant n’est pas issu de l’AMP, mais de la relation « non assistée » de la mère avec un tiers identifié. Le cas ne sera pas fréquent mais il a pu se présenter.
- Si le consentement à l’AMP a été privé d’effet et que l’intervention médicale a été malgré tout pratiquée. Là encore, ce ne devrait pas être fréquent en raison de la procédure étroitement encadrée de mise en œuvre de l’AMP. D’abord, le consentement peut être privé d’effet par la survenance de certains évènements dont la présentation a été légèrement revue pour tenir compte d’autres réformes intervenues par ailleurs, spécialement en matière de divorce. Sont visés (C. civ., art. 342-10, al. 3) : le décès (de l’homme cela s’entend), l’introduction d’une demande en divorce ou en séparation de corps (puisque la demande est devenue le moment clef de la procédure de divorce), la signature d’une convention de divorce par consentement mutuel sans juge (C. civ., art. 229-1). Est également visée la cessation de la communauté de vie, d’une façon aussi approximative que dans les textes antérieurs, sans que l’on sache si cela ne vise que les couples non mariés, ou si la seule séparation de fait des époux serait susceptible d’être invoquée pour soutenir que le consentement à l’AMP a été privé d’effet.
- Le consentement à l’AMP peut aussi être privé d’effet en cas de rétractation de la part de l’un des membres du couple. Cette rétractation doit intervenir par écrit avant la réalisation de l’AMP. Et l’on peut penser que si elle intervient, l’AMP ne sera pas pratiquée. Cependant, l’article 342-10, alinéa 3, du Code civil, précise que la rétractation peut intervenir, soit auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l’AMP, soit, et c’est nouveau, auprès du notaire qui a reçu le consentement.
Sous réserve de ces changements assez minimes, la loi du 2 août 2021 ne modifie pas l’équilibre global du système précédemment instauré pour régir la filiation de l’enfant issu d’une AMP avec donneur. Le changement ne vient pas tant de l’ouverture de l’AMP aux femmes seules ou plus exactement aux femmes non mariées. Choix politique que l’on peut approuver ou non. Mais sans conséquences majeures du point de vue de la filiation. La femme non mariée qui envisage une AMP avec donneur doit faire connaître son consentement à un notaire. La filiation de l’enfant qui en sera issu (ou pas) sera établie à son égard conformément au droit commun, par l’indication du nom de sa mère dans l’acte de naissance.
II. L'innovation : l'établissement de la filiation pour les couples de femmes
Le changement est plus important lorsque l’AMP est sollicitée par un couple de femmes, puisque le législateur, pressé par le contexte national et international, a fait également le choix politique d’ouvrir cette possibilité. La question de la filiation est alors autrement plus problématique, puisque la situation rompt totalement avec la réalité biologique, et à ce jour incontournable, d’une parenté bisexuée. Elle suppose une véritable construction juridique que la loi du 2 août 2021 assume, mais qui ne va pas aussi loin que certain(e)s l’auraient souhaité. Il n’empêche. On supposera, pour ne pas ajouter aux difficultés, que le genre des deux femmes n’est pas sujet à discussion. Le cas de couples transgenres a été délibérément ignoré par le législateur, alors qu’il a déjà soulevé des problèmes épineux devant les juridictions, dans un contexte où l’AMP était réservée aux couples hétérosexuels.
A. Un système hybride et spécifique
Pour les couples de femmes, la loi du 2 août 2021 instaure un système hybride et spécifique au sein des dispositions relatives à l’AMP avec donneur. S’agissant de l’établissement de la filiation, il était envisagé au départ de le faire dépendre d’une déclaration anticipée des deux femmes devant notaire. Finalement, ce n’est pas le choix retenu. Certes, il est prévu que le couple de femmes doit reconnaître conjointement l’enfant, en même temps qu’il exprime devant notaire son consentement à l’AMP. Mais à l’égard de la femme qui accouche, il n’a pas été jugé opportun d’abandonner le principe qui fonde sa maternité sur l’accouchement. Aussi l’article 342-11 du Code civil dispose que la filiation à son égard sera établie conformément à l’article 311-25, c’est-à-dire par la simple indication de son nom dans l’acte de naissance. C’est donc surtout à l’égard de « l’autre femme » que la reconnaissance conjointe est importante, puisqu’elle établit la filiation de l’enfant à son égard. Pour autant, une reconnaissance n’est pas une simple déclaration anticipée de volonté. Elle est un mode d’établissement de la filiation susceptible de produire également son effet à l’égard de la femme qui accouche, si la maternité de celle-ci n’a pas été établie par l’effet de la loi et par sa désignation dans l’acte de naissance. S’agissant de la publicité de cette filiation, l’article 342-11 prévoit qu’elle sera assurée par la remise de la déclaration conjointe à l’officier de l’état civil, effectuée par l’une des deux femmes ou par la personne déclarant la naissance. Si l’une des femmes s’y oppose, cela engage sa responsabilité (C. civ., art. 342-13, al. 3). Si ce processus est mis en œuvre jusqu’à son terme, la filiation ainsi établie se trouve à l’abri de toute action en contestation et aucune autre filiation ne peut être établie, sauf s’il est soutenu que l’enfant n’est pas issu de l’AMP (ce qui n’est pas une hypothèse d’école) ou que le consentement n’a pas été respecté.
B. Modalités et conséquences pratiques de l'AMP à l'étranger
S’agissant des modalités, rien de bien nouveau. Les candidats doivent rencontrer toute une équipe médicale, se voir délivrer des informations sur la conservation des gamètes, sur la divulgation des informations non identifiantes recueillies auprès du tiers donneur, sur le caractère irrévocable de la filiation établie…Ils doivent réitérer leur consentement sous un mois après le premier entretien. Lorsqu’il y a un recours à un tiers donneur, comme dans la grande majorité des cas, le consentement doit se faire devant notaire. On ne parlerait donc plus seulement de « reconnaissance de paternité » mais aussi de reconnaissance de maternité, même si cette expression n’est pas utilisée dans le texte. Il y eut un long débat à ce sujet. Le droit français permettait-il jusque là d’établir une filiation non conforme à la réalité biologique ? Oui. Qu’est-ce qui bloquait donc pour établir une seconde filiation maternelle ? Mais force est de constater que dans ce même Code civil, la contestation de maternité et l’établissement judiciaire de la maternité ont toujours été prévus.
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Depuis des années, les célibataires ou les couples n’entrant pas dans les conditions restrictives du Code civil partent à l’étranger pour réaliser une PMA. Rencontraient-ils des difficultés ? Des obstacles pratiques, bien entendu : trajets, temps perdu, coût supplémentaire… Mais la bataille juridique était assez rare et pour cause. L’acte de naissance de l’enfant est donc établi comme n’importe quel autre… avec le nom de la maman qui accouche. La transcription, rappelons-le, vise à recopier un acte d’état civil étranger sur les registres d’état civil français dès lors qu’une des parties est de nationalité française. Cette formalité sert notamment à obtenir un passeport français mais elle n’est pas obligatoire et son refus ne remet nullement en cause la validité intrinsèque de l’acte étranger : qui sommes-nous pour aller contester un acte délivré par une autorité étrangère ? Une absence ou un refus de transcription ne remet pas plus en cause la filiation de l’enfant. Quand la PMA dument réalisée à l’étranger était faite par un homme et une femme ou par une femme seule, la transcription de l’acte de naissance de l’enfant n’a jamais posé difficulté, peu importe la présence de tiers donneur et peu importe les différences entre les conditions posées par le droit étranger et le droit français.
Une autre discrimination apparaissait pour les couples ayant eu recours à une gestation pour autrui : tandis qu’il est parfois possible d’avoir deux parents d’intention parents biologiques avec ce procédé même si cela est assez rare en pratique, le fait de faire appel à une mère porteuse empêchait les parents d’intention de transcrire complètement leur acte de naissance au nom du même principe : « la femme est celle qui accouche ». Pourtant, la gestation pour autrui est une technique parmi d’autres de procréation médicalement assistée. Au terme de trois arrêts en date du 18 décembre 2019 [2], la Cour de cassation avait aligné la situation des enfants de parents français issus de GPA ou de PMA pratiquées à l’étranger. Dans ces arrêts, la Cour de cassation rappelle que la transcription est une formalité facultative et qu’il ne s’agit pas de revenir sur une filiation légalement établie à l’étranger. Par exemple, pour les GPA, nombre de pays ne permettent l’opération que pour des couples mariés. L’infertilité du couple revient également souvent comme condition.
Revenons-en donc à ce projet de loi bioéthique voté le 29 juin 2021. Vous avez fait appel à une mère porteuse ? Il semble que l’article interdisant les transcriptions complètes d’actes de naissance d’enfants issus d’une GPA ait finalement disparu de ce texte définitif. Ouf ! Donc on comprend que la « réalité » doit être « appréciée au regard de la loi française ». On comprend entre ces lignes quelque peu obscures que le message des parlementaires de « la réalité appréciée au regard de la loi française » doit correspondre au principe selon lequel la mère est celle qui accouche.
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