Introduction
L'accès à la procréation médicalement assistée (PMA) est devenu un enjeu majeur pour les couples de même sexe désirant fonder une famille. Cet article explore l'évolution de la reconnaissance de ce droit, les défis légaux et éthiques qui en découlent, et les solutions mises en œuvre ou envisagées dans différents pays, notamment en France et au Japon.
Évolution de la Définition de l'Infertilité et Accès Équitable à la PMA
Pour mettre fin aux discriminations dans l'accès à la médecine reproductive, une organisation non-lucrative américaine spécialisée a décidé d'élargir sa définition de l'infertilité au-delà des couples hétéros frappés d'une impossibilité pathologique à faire des enfants. "L'infertilité est une maladie, une condition, ou un statut." C'est en ces termes que la société américaine de médecine reproductive (ASRM), organisation non-lucrative spécialisée dans la médecine reproductive, a décidé le 15 octobre de mettre à jour sa définition de l'infertilité. Une initiative qui n'a rien d'anodin puisqu'elle vise "à garantir que toute personne cherchant à fonder une famille ait un accès équitable au traitement et aux soins contre l'infertilité", explique le PDG de l'ASRM, Jared Robins, au média PinkNews.
Jusqu'alors, la définition de l'infertilité ne s'adressait qu'aux couples hétéros dont la femme ne parvient pas à tomber enceinte dans le cadre d'un rapport sexuel non protégé ou d'une insémination artificielle (dans un délai d'un an pour les femmes de moins de 35 ans, et de six mois pour les femmes de plus de 35 ans). Des conditions qui demeurent pour les couples hétéros, mais la nouvelle définition concerne également toute personne ayant besoin d'une "intervention médicale, y compris mais sans s'y limiter l'utilisation de gamètes ou d'embryons de donneurs", ou qui est incapable de "parvenir à une grossesse réussie sur la base de ses antécédents médicaux, sexuels et reproductifs, de son âge, de ses capacités physiques, d'un diagnostic". "Cette définition révisée reflète le fait que toutes les personnes, indépendamment de leur statut matrimonial, de leur orientation sexuelle ou de leur identité de genre, méritent un accès égal à la médecine de la reproduction", plaide encore Jared Robins. Et Dr. Rachel Ashby, directrice du programme de PMA/GPA au Brigham and Women's Hospital à Boston (Massachusetts), d'expliciter sur CNN : "Si je suis une femme célibataire, si je vis dans une relation lesbienne ou si je suis deux hommes, j’ai besoin de donneurs.
La Situation au Japon : Absence de Cadre Légal et Évolution Sociale
Au Japon, le mariage homosexuel n’est pas légalement reconnu, et un nombre croissant de couples de même sexe contestent cette situation devant les tribunaux au motif que la lacune de loi en la matière n’est pas compatible avec la Constitution. En outre, la prise de conscience sociale de la nécessité de légaliser le mariage homosexuel progresse alors que de nombreuses collectivités locales mettent en place leur propre système de partenariat. Pourtant, il n’y a pas eu de débat sur la question de savoir si les couples homosexuels devraient être ou non autorisés à accéder aux techniques de la PMA ou si le principe de double paternité ou de double maternité pourrait s’appliquer à un enfant né d’un couple marié homosexuel dont un ou une des deux partenaires aurait changé de sexe tout en conservant la fonction reproductive de son sexe d’origine.
Le Japon ne dispose pas d’un système de partenariat comme le PACS français et est le seul des pays du G7 qui n’accorde aucun statut juridique aux couples de même sexe. Ces couples ne sont pas en droit de bénéficier des avantages fiscaux habituellement accordés aux couples mariés hétérosexuels, et en cas de décès, le partenaire survivant n’est pas habilité à devenir l’héritier légal. De plus, même si un Japonais épouse un partenaire étranger dans un pays où le mariage homosexuel est légal, ce dernier ne se verra pas accorder le statut de résident au Japon en tant que conjoint d’un ressortissant japonais.
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Selon une enquête menée dans tout le Japon en octobre 2018, 8,9 % des individus âgés de 20 à 59 ans ont déclaré appartenir au groupe LGBT. Une autre enquête, réalisée en avril 2019 auprès de Japonais âgés de 20 à 69 ans, montre que 7 % ne s’identifient pas à la catégorie hétérosexuelle. Ces personnes aimeraient néanmoins pouvoir bénéficier d’un statut juridique.
Bien que le mariage entre personnes de même sexe ne soit pas reconnu sur le plan législatif, il existe une tendance croissante en faveur de l’acceptation de ce type d’union dans la société japonaise, surtout depuis la promulgation de la « loi sur la promotion de la compréhension publique des orientations sexuelles et de l’identité de genre », en juin 2023. Par exemple, le 6 mars 2023, le Parti démocrate constitutionnel du Japon (PDC) a soumis à la Chambre des représentants une proposition de loi sur l’égalité du mariage dans le but de légaliser le mariage entre personnes de même sexe.
Au niveau des collectivités locales, divers systèmes de partenariat, bien que non juridiquement contraignants, sont mis en place pour faciliter la vie des couples homosexuels. L’arrondissement de Shibuya, à Tokyo, municipalité pionnière en la matière, a créé un partenariat défini comme « un système d’attestation qui prouve l’existence substantielle d’une vie commune entre deux personnes homosexuelles, néanmoins sous certaines conditions, à la différence du mariage hétérosexuel ». Selon une enquête conjointe de l’arrondissement de Shibuya et de l’organisation à but non lucratif « Niji-iro Diversity », on enregistrait à l’échelle nationale, au 1er mai 2023, 5 171 demandes de certificats de partenariat, documents délivrés par les municipalités. De plus, le nombre de collectivités locales disposant d’un système de partenariat au 28 juin 2023 a atteint 328, ce qui représente 70,9 % de la population nationale. Une législation conférant aux couples de même sexe un statut juridique est donc fort probable dans un proche avenir.
Les Défis Légaux et Éthiques au Japon
Une façon d’accorder un statut juridique aux couples de même sexe serait, d’une part, de créer un système de partenariat distinct du mariage hétérosexuel. Dans ce cas, il serait possible de mettre en place un système juridique qui toutefois, ne permettrait pas d’établir une filiation (y compris par le biais de l’adoption), comme c’est le cas du PACS à la française. D’autre part, il serait également concevable d’élargir la définition même du « mariage » pour y inclure les couples homosexuels, comme le précise la proposition de loi susmentionnée présentée par le Parti démocrate constitutionnel (PDC). Or ce deuxième choix pourrait poser certains problèmes dans le domaine de la reproduction car les couples homosexuels, en principe, ne peuvent avoir d’enfants selon le processus naturel. Il leur faut soit adopter l’enfant de leur partenaire, soit recourir aux techniques de la PMA pour avoir un enfant ayant un lien biologique avec l’un d’entre eux, soit encore adopter l’enfant d’un tiers. Il est donc nécessaire pour le législateur de prendre en compte ces possibilités, d’autant plus que les couples de femmes peuvent concevoir et porter un enfant sans intervention d’une mère porteuse. Au Japon, où les dispositions législatives effectives en matière de PMA sont encore insuffisantes, une simple reconnaissance prématurée du mariage homosexuel risquerait donc de poser des problèmes particuliers en matière de filiation.
Compte tenu de la situation actuelle, dans laquelle le mariage entre personnes de même sexe n’est pas juridiquement reconnu, de nombreux couples homosexuels ont recours à l’adoption entre eux pour obtenir un statut juridique. C’est pourquoi, à titre de mesure spéciale, la proposition de loi ajoute que les couples de même sexe dont l’un des partenaires a adopté l’autre avant l’entrée en vigueur de la loi mais qui ont fait dissoudre cette adoption après, pourront se marier dans un délai de deux ans à compter de la date d’entrée en application de la loi, nonobstant les dispositions de l’actuel Code civil sur les incapacités de mariage.
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La proposition du PDC, basée sur le principe selon lequel le concept de « mariage » en droit civil doit inclure les mariages hétérosexuels et homosexuels, risque tout de même d’entraîner un certain nombre de problèmes importants, surtout en matière de filiation, compte tenu du fait qu’au Japon le mariage est considéré comme une condition préalable à la naissance d’un enfant. Par exemple, une réforme du droit de la famille n’étant pas envisagée, l’on ne sait pas exactement ce qu’il adviendra du statut juridique des enfants nés de couples homosexuels pendant la période moratoire de trois ans. Concrètement, il n’est pas possible de déterminer si la présomption de légitimité prévue à l’article 772 du Code civil s’appliquera aux enfants issus d’un couple homosexuel. Ou encore si un enfant né d’un couple homosexuel féminin pourra bénéficier d’une double filiation maternelle. Comme les couples de même sexe ne peuvent pas avoir d’enfants biologiquement liés à l’un et à l’autre parents dans le cadre du processus naturel de procréation, il est absolument nécessaire de légiférer à l’avance sur les conditions d’accès aux techniques de PMA. Par conséquent, il n’est pas certain que les intérêts de l’enfant soient suffisamment protégés si seul le mariage homosexuel est reconnu en premier lieu sans fixer en même temps les conditions d’accès à la PMA et d’établissement de la filiation.
Bien que le Japon dispose actuellement de la loi spéciale modifiant les dispositions du Code civil afin d’encadrer, d’une part, l’offre de techniques de PMA et, d’autre part, la filiation d’un enfant conçu par PMA (ci-après dénommée loi spéciale relative à la PMA), cette loi contient simplement, en premier lieu, quelques règles concernant le recours à la PMA en général (il manque par exemple les règles détaillées qui figurent dans les articles L. 2141-1 à L. 2143-9 du Code français de la santé publique), en deuxième lieu, un principe général selon lequel la femme qui accouche est la mère légale, même si l’enfant a été conçu avec l’ovule d’une donneuse, et en troisième lieu, un principe selon lequel le père qui a consenti à une insémination artificielle avec donneur ne peut pas contester son lien de filiation avec l’enfant né de cette procédure. De plus, cette loi spéciale ne reconnaît pas aux enfants issus d’une PMA le droit d’accès à leurs origines.
Les questions suivantes doivent être prises en compte lors de l’élaboration de la législation sur le mariage homosexuel au Japon : d’abord, faut-il introduire une nouvelle législation pour réglementer les conditions d’utilisation des techniques de PMA pour les couples homosexuels et hétérosexuels ? Ensuite, faut-il déterminer les conditions d’établissement du lien de filiation pour les enfants nés de couples de même sexe dont l’un des deux est transsexuel ? Enfin, faut-il, indépendamment de l’utilisation des techniques de procréation assistée, aborder la question de savoir si le lien de filiation peut être établi entre un couple homosexuel et un enfant né à l’étranger grâce aux techniques de PMA ou à la GPA ?
Dans le cadre de la législation actuelle, seuls les articles 2 et 3 (1) de la loi spéciale relative à la PMA contiennent des dispositions sur l’utilisation de cette technique. Selon ces dispositions, la PMA ne concerne que l’insémination artificielle, la fécondation in vitro ou le transfert d’embryons fécondés in vitro pratiqués exclusivement sur des personnes diagnostiquées médicalement infertiles. Étant donné qu’en dehors de ces dispositions, il n’existe pas au Japon de législation définissant les conditions détaillées d’accès à la PMA, les praticiens se réfèrent souvent à diverses lignes directrices ou divers avis. Parmi eux, les lignes directrices pour la médecine de la reproduction, élaborées par la Société japonaise de médecine reproductive (Japan Society for Reproductive Medicine : JSRM) et les différents avis de la Société japonaise d’obstétrique et de gynécologie (Japan Society of Obstetrics and Gynecology : JSOG) revêtent une importance particulière.
Ces règles dites « non contraignantes » (soft law en anglais), telles que les lignes directrices et les divers avis de la Société académique, présentent à la fois des aspects positifs et négatifs. L’un des avantages est que les règles ou les principes énoncés peuvent être modifiés ou supprimés avec souplesse en fonction de l’évolution des techniques médicales de procréation. En fait, la plupart des avis susmentionnés sont révisés et modifiés selon un cycle pluriannuel. En revanche, l’on peut noter quelques inconvénients. Premièrement, il est extrêmement difficile d’avoir une vue d’ensemble du système, car non seulement plusieurs avis sont publiés pour chaque matière, mais ils sont aussi fréquemment modifiés. Deuxièmement, il n’est pas facile de les invoquer dans les procédures judiciaires en cas de litiges (juridiques) puisqu’ils n’ont pas de force obligatoire, et les informations manquent sur des questions telles que les relations parents-enfants et le droit de l’enfant à connaître ses origines. Troisièmement, les avis ne peuvent pas établir de règles sur des questions dépassant le cadre de compétences de la Société académique, telles que le lien de filiation ou le droit de l’enfant à accéder à ses origines.
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D’abord, l’article 3, paragraphe 1, de la loi spéciale relative à la PMA définit l’assistance médicale à la procréation comme un « traitement de l’infertilité », comme je l’ai évoqué plus haut. Les couples homosexuels n’étant pas dans ce cas, il faudrait modifier le texte pour qu’ils puissent y avoir accès. Ensuite, l’un des avis élaborés par la Société japonaise d’obstétrique et de gynécologie, « Points de vue sur l’insémination artificielle avec don de sperme », limite cette option aux « couples légalement mariés ». Rappelons que la loi existante contient très peu de dispositions, ce qui oblige les médecins à tenir compte de ces avis de la Société. Or, si une loi ouvrait le mariage aux couples homosexuels, ceux-ci entreraient désormais dans la catégorie des couples légalement mariés. Toutefois, d’après le même avis, le don de sperme ne concerne que les cas où l’homme est exclusivement responsable de l’infertilité médicalement attestée du couple hétérosexuel (en particulier en cas d’azoospermie).
La Situation en France : Évolution Légale et Accès à la PMA
Lorsque le mariage homosexuel a été reconnu en 2013, les dispositions du Code de la santé publique relatives à la PMA ont été modifiées. Promulguée le 2 août 2021, la loi sur l’extension de la procréation médicalement assistée aux femmes seules ou en couple homosexuel n’a pas freiné le recours à ces actes à l’étranger. Désormais, l’article L 2141-2 du Code de la santé publique ouvre ces pratiques aux couples de femmes et aux femmes seules, sans possibilité d’établir de différence de traitement au regard du statut matrimonial ou de l’orientation sexuelle.
La PMA pour les couples de femmes est la seule situation permettant une double filiation maternelle, en dehors de la procédure d’adoption. Elles vont alors donner un acte constatant leur consentement à cette pratique ainsi qu’une éventuelle reconnaissance conjointe anticipée.
La loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même sexe modifie les termes du débat autour de la PMA. La loi ouvre l’adoption aux couples homosexuels et reconnaît ainsi qu’un enfant peut avoir deux parents du même sexe. En revanche, le recours à la PMA reste impossible pour ces couples jusqu'à la loi de bioéthique de 2021.
Par deux avis de 2014, la Cour de cassation juge que le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant. Pour la Cour, le fait que des femmes y aient eu recours à l’étranger ne heurte aucun principe essentiel du droit français.
En 2015, le Haut Conseil à l’égalité entre les femmes et les hommes (HCEfh) publie un avis recommandant au gouvernement et au Parlement d’étendre l’accès à la PMA aux couples de femmes et aux femmes célibataires, au nom de l’égalité des droits entre tous et toutes. Les stratégies de contournement actuellement mises en place par les femmes qui ne peuvent avoir recours à une PMA en France les exposent à des risques sanitaires (moindre suivi gynécologique, infections sexuellement transmissibles, etc.) et à des fortes inégalités sociales, eu égard au coût d’une PMA à l’étranger. Lors des états généraux de la bioéthique, organisés de janvier à mai 2018, dans le cadre de la nouvelle révision de la loi de bioéthique, les personnes favorables à l’ouverture de la PMA font valoir une demande d’égalité. À l’opposé, les personnes qui y sont défavorables mettent en avant "la notion de nature" et les droits des enfants ainsi que leur crainte qu’une évolution législative sur la PMA n’ouvre la voie à la gestation pour autrui (GPA) pour les couples d’hommes. Dans sa contribution terminale à la révision de la loi de bioéthique, présentée en septembre 2018, le Comité consultatif national d’éthique se déclare favorable à l’ouverture de la PMA. Le 25 septembre 2018, le CCNE remet son avis sur les priorités qui pourraient figurer dans la future loi de bioéthique. Il se déclare de nouveau favorable à l’ouverture de la PMA pour les couples de femmes et les femmes seules. Il est également favorable à l’ouverture de la PMA en post mortem (transfert in utero d’un embryon conservé après le décès de l’homme) sous réserve d’un accompagnement spécifique de la conjointe.
De son côté, le Conseil d’État, dans une étude publiée le 11 juillet 2018, considère que l’ouverture de la PMA ne saurait être justifiée par le principe d’égalité ou par un prétendu "droit à l’enfant". Le législateur, dans ses choix, doit prendre en compte l’intérêt supérieur de l’enfant. En cas d’extension de la PMA, le Conseil d’État recommande d’instituer un mode d’établissement de la filiation spécifique permettant une double filiation maternelle.
Les Techniques de PMA et Leur Prise en Charge
Il existe plusieurs techniques d'assistance médicale à la procréation : insémination artificielle, fécondation in vitro ou accueil d'embryon.
Avec l'insémination artificielle, la fécondation a lieu naturellement, à l'intérieur du corps de la femme. L'acte médical consiste à déposer les spermatozoïdes dans l'utérus pour faciliter la rencontre entre le spermatozoïde et l'ovule (également appelé ovocyte). L'insémination artificielle peut se faire avec le sperme du conjoint (époux, pacsé ou concubin) ou avec le sperme congelé d'un donneur.
Avec une Fiv, la fécondation a lieu en laboratoire, et non dans l'utérus de la femme. Un spermatozoïde est alors directement injecté dans l'ovule pour former un embryon. L'embryon ainsi conçu est ensuite transféré dans l'utérus de la future mère. La FIV peut être réalisée avec l'ovule de la femme et le sperme d'un donneur, ou avec le sperme du conjoint et l'ovule congelé d'une donneuse, ou, dans certains cas, avec le sperme d'un donneur et l'ovule d'une donneuse.
Le recours à un ou plusieurs dons de gamètes est proposé dans les cas suivants : risque de transmission d'une maladie génétique à l'enfant, infertilité chez l'un ou l'autre membre du couple demandeur, ou AMP chez une femme seule.
L'accueil d'embryon peut être proposé dans les cas suivants : risque de transmission d'une maladie génétique à l'enfant, infertilité chez l'un ou l'autre membre du couple demandeur, ou AMP chez une femme seule.
Les actes d'AMP sont pris en charge à 100 % par l'Assurance maladie pour au maximum 6 inséminations (une seule insémination artificielle par cycle) pour obtenir une grossesse et 4 tentatives de Fiv pour obtenir une grossesse. Cette prise en charge est la même pour tous (couple hétérosexuel, couple formé de 2 femmes, femme non mariée).
La Filiation et l'Accès aux Origines
En France, la filiation est automatiquement reconnue pour les couples hétérosexuels ayant eu recours à une PMA avec donneur : à la naissance de l'enfant, le conjoint de la femme qui accouche est automatiquement reconnu comme parent, sans démarche à entreprendre. Mais pour les couples de femmes, la loi ne reconnaît aucun lien pour la femme n’ayant pas porté l’enfant. A condition que le couple soit marié, la mère qui n’a pas porté son enfant doit faire une demande d’adoption intraconjugale auprès d'un tribunal : les procédures sont longues (6 à 12 mois) et coûteuses (de 400€ à 2 000€).
La demande d'accès aux origines émane de la personne née du don une fois devenue majeure. Depuis le 1er septembre 2022, les donneurs de gamètes ou ceux qui proposent leurs embryons doivent obligatoirement donner leur accord à la communication de leur identité et de leurs données non-identifiantes avant de procéder au don.
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