Le recours à la sous-traitance est une pratique largement répandue dans le secteur du bâtiment et des travaux publics, où la complexité technique des opérations et la diversité des corps de métier imposent souvent le recours à plusieurs entreprises spécialisées. Cette pratique, bien que courante, n’est pas dépourvue d’encadrement juridique, notamment en matière de protection des sous-traitants et de sécurisation de la chaîne contractuelle. Dans cette perspective, la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance a instauré des règles impératives visant à organiser les relations entre le maître d’ouvrage, l’entrepreneur principal et les sous-traitants. A cet effet, son article 3 prévoit notamment que chaque sous-traitant doit être accepté par le maître d’ouvrage.
L'Agrément du Sous-Traitant : Une Obligation Légale
Dans les marchés privés de travaux, la sous-traitance est soumise aux dispositions impératives de la loi du 31 décembre 1975 précitée qui prévoit un agrément du sous-traitant. Pour ce faire, l’entrepreneur principal doit adresser au maître d’ouvrage une demande d’acceptation et d’agrément, exposant les éléments d’identification du sous-traitant pressenti, la nature et le montant des travaux sous-traités, ainsi que les conditions de paiement envisagées. Si la loi ne prévoit pas expressément de forme écrite pour cette demande, la pratique et la jurisprudence imposent cependant le recours à un écrit, et ce pour des raisons probatoires et de sécurité juridique.
Modalités de l'Agrément
L'entrepreneur principal a le droit de sous-traiter, mais il doit faire accepter son sous-traitant et faire agréer ses conditions de paiement par le maître de l'ouvrage, conformément à l'article 3 alinéa 1er de la loi du 31 décembre 1975. Une simple lettre adressée par l'entrepreneur principal au maître de l'ouvrage suffit. Mais il est nécessaire de demander au maître de l'ouvrage de répondre également par écrit, afin de se ménager une preuve de son accord.
La norme NF P 03-001, applicable aux marchés qui s'y réfèrent, prévoit une règle d'acceptation tacite : si le maître de l'ouvrage n'a pas répondu dans un délai de 15 jours à la demande de sous-traitance présentée par l'entrepreneur principal dans une lettre adressée en recommandé avec avis de réception ou remise contre reçu, l'acceptation et l'agrément des conditions de paiement du sous-traitant sont réputés acquis.
Liberté du Maître d'Ouvrage et Conséquences de l'Absence d'Agrément
Le maître d’ouvrage dispose d’une liberté souveraine pour agréer ou refuser le sous-traitant proposé. Toutefois, cette décision doit s’appuyer sur des critères objectifs tenant aux garanties techniques, financières ou encore à la réputation professionnelle du sous-traitant. Attention : le silence du maître d’ouvrage ne vaut pas acceptation tacite. Seule une acceptation expresse confère au sous-traitant le droit d’intervenir.
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En l’absence d’agrément régulier, le sous-traitant demeure juridiquement inopposable au maître d’ouvrage. En conséquence, il ne saurait revendiquer aucun droit à l’égard de ce dernier, qu’il s’agisse de l’exécution de prestations ou du règlement de sommes dues. Cette situation prive également le sous-traitant de la possibilité de solliciter le bénéfice du paiement direct.
Paiement Direct et Sûretés
Le paiement direct constitue une sûreté instituée au profit du sous-traitant pour garantir sa rémunération, notamment en cas de défaillance de l’entrepreneur principal. Toutefois, ce mécanisme est subordonné à la double condition de l’acceptation du sous-traitant et de l’agrément de ses conditions de paiement par le maître d’ouvrage. A défaut de cet agrément, le sous-traitant est déchu de ce droit et se trouve contraint de réclamer son dû auprès de l’entrepreneur principal exclusivement.
L'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 impose à l'entrepreneur principal de fournir à son sous-traitant soit une caution bancaire, soit une délégation du maître de l'ouvrage, afin de garantir les paiements des sommes dues au sous-traitant. La caution bancaire doit consister en un engagement personnel et solidaire d'un établissement financier permettant au sous-traitant d'être réglé par ce dernier en cas de défaillance de l'entrepreneur principal. La jurisprudence exige que la caution soit nominative et chiffrée.
L'entreprise principale peut remplacer la caution par une délégation de paiement, c'est-à-dire un engagement du maître de l'ouvrage à payer directement le sous-traitant en exécution d'un accord passé avec l'entrepreneur principal. Aucune formalité particulière n'est requise, seul le consentement des trois parties intéressées doit être établi de façon certaine. Il n'existe aucun ordre de priorité entre la caution ou la délégation de paiement : l'entrepreneur principal doit fournir l'une ou l'autre des garanties lors de la conclusion du contrat de sous-traitance.
En vertu de la loi du 19 décembre 1990 qui régit le contrat de construction d'une maison individuelle, le constructeur peut remplacer la caution ou la délégation par « toute autre garantie, délivrée par un établissement de crédit, une société de financement ou une entreprise d'assurance, de nature à garantir le paiement des sommes dues au titre du sous-traité ». Dans les marchés privés, le sous-traitant du sous-traitant doit bénéficier des mêmes garanties : caution de sous-traitance ou délégation du maître de l'ouvrage.
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Sanctions et Nullité du Contrat de Sous-Traitance
La disposition prévue par l'article 14 de la loi de 1975 pour sanctionner le défaut de garantie de paiement est la nullité du contrat de sous-traitance. Le sous-traitant peut l'invoquer à tout moment, y compris après l'exécution des travaux (jusqu'à cinq ans à compter de la conclusion du contrat). La loi étant d'ordre public, aucune clause du contrat de sous-traitance ne peut conduire le sous-traitant à renoncer à la caution ou à la délégation prévue par la loi, ni l'empêcher d'invoquer la nullité du contrat.
En cas d'annulation du contrat, le sous-traitant n'a plus aucune obligation contractuelle vis-à-vis de l'entrepreneur principal : qu'il s'agisse du délai d'exécution, des pénalités de retard, de la retenue de garantie, etc., la nullité anéantit le contrat tout entier. En outre, lorsque le sous-traitant a déjà exécuté des travaux, les juges vont estimer la valeur des prestations effectuées sans pouvoir se référer au prix défini dans le contrat. Le constructeur de maisons individuelles est, en outre, passible de sanctions pénales s'il ne conclut pas un contrat de sous-traitance par écrit avant l'exécution des travaux, et s'il ne délivre pas de garantie de paiement à son sous-traitant.
Action Directe du Sous-Traitant
L'action directe est un recours simple à mettre en œuvre, qui permet au sous-traitant impayé par l'entrepreneur principal de saisir les sommes restant dues par le maître de l'ouvrage sans qu'une procédure judiciaire soit nécessaire. Selon la jurisprudence, seul le sous-traitant accepté par le maître de l'ouvrage, et dont les conditions de paiement ont été agréées par ce dernier, dispose de l'action directe. Si l'entrepreneur principal n'a pas fait le nécessaire pour recueillir l'accord du maître de l'ouvrage lorsqu'il a sous-traité, l'action directe risque d'échouer.
Mais ni l'entrepreneur principal qui a manqué à son obligation de faire accepter le sous-traitant, ni les créanciers de cet entrepreneur ne peuvent soulever le défaut d'acceptation du sous-traitant. De plus, l'acceptation et l'agrément peuvent intervenir au moment de l'exercice de l'action directe, y compris après le jugement d'ouverture du redressement judiciaire de l'entrepreneur principal.
Selon l'article 12 de la loi de 1975, le sous-traitant doit mettre en demeure l'entrepreneur principal de payer, et adresser au maître de l'ouvrage une copie de sa mise en demeure. Un mois après, le sous-traitant doit être payé par le maître de l'ouvrage. Le sous-traitant peut exercer cette action en adressant simplement des lettres recommandées avec accusé de réception.
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Si l'entrepreneur principal a déposé son bilan, le sous-traitant a intérêt à déclarer sa créance auprès du représentant des créanciers. Mais la jurisprudence considère que le sous-traitant n'est pas tenu d'accomplir cette démarche, puisque l'action directe subsiste lorsque l'entrepreneur principal a déposé le bilan. Comme prévu par la loi de 1975, le sous-traitant peut donc mettre en demeure de payer l'entrepreneur principal, c'est-à-dire l'administrateur judiciaire lorsque celui-ci est le seul représentant légal de l'entreprise (en cas de liquidation judiciaire, la mise en demeure doit impérativement être adressée au liquidateur).
En cas de sous-traitance en chaîne, les sous-traitants peuvent exercer l'action directe de la même manière et sans distinction selon leur rang. Cette action directe s'exerce à l'encontre du maître de l'ouvrage, qui reste toujours le même, quelle que soit la succession des sous-traitants. Il s'agit d'une jurisprudence constante. Conformément à l'article 12 de la loi de 1975, c'est donc au maître de l'ouvrage, destinataire final des travaux, qu'il convient d'adresser la copie de la mise en demeure.
L'obligation du maître de l'ouvrage à l'égard du sous-traitant est limitée à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal, sans distinction selon la nature des travaux déjà payés. Cette assiette globale s'apprécie à la date de la réception par le maître de l'ouvrage de la copie de la mise en demeure, d'où la nécessité pour le sous-traitant d'agir vite. Les sous-traitants ayant exercé l'action directe doivent être traités à égalité, dès lors qu'ils s'étaient manifestés avant paiement par le maître de l'ouvrage de certains d'entre eux. La loi du 31 décembre 1975 n'établit aucune priorité ou privilège au profit de l'un des sous-traitants.
Si les sommes restant dues par le maître de l'ouvrage sont insuffisantes pour désintéresser l'ensemble des sous-traitants, il sera nécessaire de répartir l'assiette disponible au prorata des créances des sous-traitants. En vertu de son droit tiré de la loi de 1975, le sous-traitant prime sur le banquier cessionnaire des créances de l'entrepreneur principal. En revanche, le banquier l'emporte s'il a escompté une traite acceptée avant que le sous-traitant ne mette en œuvre l'action directe.
Responsabilité de l'Entrepreneur Principal et Recours du Sous-Traitant
Enfin, le défaut d’agrément engage la responsabilité exclusive de l’entrepreneur principal à l’égard du maître d’ouvrage. Celui-ci sera fondé à invoquer une inexécution contractuelle ou une violation des stipulations du marché. Lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître d’ouvrage dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’égard du sous-traitant.
Le sous-traitant qui n'a obtenu aucune des protections prévues par la loi de 1975, et qui se heurte à l'insolvabilité de l'entrepreneur principal, peut exercer contre le maître de l'ouvrage un ultime recours fondé sur la notion de responsabilité pour faute. L'article 14-1 de la loi de 1975 impartit en effet au maître de l'ouvrage (sauf le particulier construisant un logement pour lui-même ou sa famille) de veiller au respect des obligations légales de l'entrepreneur principal (acceptation par le maître de l'ouvrage du sous-traitant, et délivrance à celui-ci de la garantie de paiement prévue à l'article 14), quitte à prendre des mesures coercitives à l'égard de l'entrepreneur principal.
Le maître de l'ouvrage engage sa responsabilité s'il a connaissance de l'intervention d'un sous-traitant non déclaré sur son chantier et ne met pas en demeure l'entrepreneur principal de faire accepter son sous-traitant, ou ne s'assure pas de la bonne délivrance de la garantie de paiement. Le maître de l'ouvrage qui n'a pas rempli ses obligations doit indemniser le sous-traitant à concurrence du solde du prix des travaux lui restant dû, même s'il a déjà réglé l'entreprise principale.
Ensuite, le maître de l’ouvrage qui a attendu pour réagir la transmission du dossier d’agrément d’un sous-traitant alors qu’il avait connaissance de sa présence sur le chantier n’a pas respecté ses obligations et ne peut engager la responsabilité du maître d’œuvre.
Jurisprudence et Exemples Concrets
Dans une espèce jugée par la Cass. Civ., une société A avait confié un contrat de promotion immobilière à une société B, en vue de la réalisation d’un ensemble commercial. Au cas particulier, le sous-traitant (la société D) qui bénéficiait d’un cautionnement avait mis en demeure l’entrepreneur principal (la société C) de lui confirmer la prolongation de l’engagement de caution jusqu’au règlement définitif de son marché.
En l’espèce, une SCI maître d’ouvrage conclut un contrat de promotion immobilière avec un constructeur en vue de la réalisation d’un ensemble commercial sur un terrain lui appartenant. Le contractant général sous-traite une partie des travaux. Une garantie de paiement est délivrée en application de l’article 1799-1 du Code civil, sous la forme d’un cautionnement prenant fin au 31 mars 2011. La cour d’appel de Toulouse, dans un arrêt rendu le 17 février 2020, considère que la résiliation est abusive. La Haute juridiction censure. Il faut y voir une forme de justice.
Cet arrêt s’inscrit ainsi dans le courant de la jurisprudence selon laquelle une fois le sous-traité exécuté, le sous-traitant ne saurait tenter de faire revivre cette faculté pour se soustraire à ses obligations contractuelles (Cass. civ.
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