Introduction
La reconnaissance juridique des couples de même sexe et leur accès aux techniques de procréation médicalement assistée (PMA) soulèvent des questions complexes, notamment en ce qui concerne la filiation et le statut de l'embryon. Si la France a légiféré sur ces questions, le Japon, en l'absence de reconnaissance légale du mariage homosexuel, se trouve à un carrefour. Cet article explore les aspects légaux liés au changement de genre, à la PMA et à l'embryon, en s'appuyant sur le cadre juridique français et en envisageant les perspectives d'évolution au Japon.
Le Mariage Homosexuel et la PMA : Un Enjeu de Société au Japon
À l’heure actuelle, le mariage homosexuel n’est pas légalement reconnu au Japon, situation que de plus en plus de couples de même sexe contestent devant les tribunaux, arguant que cette absence de loi est incompatible avec la Constitution. Parallèlement, la prise de conscience sociale quant à la nécessité de légaliser le mariage homosexuel progresse, et de nombreuses collectivités locales mettent en place leur propre système de partenariat. Le Japon demeure le seul pays du G7 à ne pas accorder de statut juridique aux couples de même sexe, les privant ainsi des avantages fiscaux et des droits successoraux reconnus aux couples hétérosexuels mariés.
Malgré cette évolution sociétale, le débat reste inexistant sur la question de savoir si les couples homosexuels devraient être autorisés à accéder aux techniques de la PMA ou si le principe de double paternité ou de double maternité pourrait s’appliquer à un enfant né d’un couple marié homosexuel dont un ou une des deux partenaires aurait changé de sexe tout en conservant la fonction reproductive de son sexe d’origine.
L'Évolution de l'Acceptation des Couples de Même Sexe au Japon
Bien que le mariage entre personnes de même sexe ne soit pas reconnu sur le plan législatif, il existe une tendance croissante en faveur de l’acceptation de ce type d’union dans la société japonaise, surtout depuis la promulgation de la « loi sur la promotion de la compréhension publique des orientations sexuelles et de l’identité de genre », en juin 2023.
Au niveau des collectivités locales, divers systèmes de partenariat, bien que non juridiquement contraignants, sont mis en place pour faciliter la vie des couples homosexuels. L’arrondissement de Shibuya, à Tokyo, municipalité pionnière en la matière, a créé un partenariat défini comme « un système d’attestation qui prouve l’existence substantielle d’une vie commune entre deux personnes homosexuelles, néanmoins sous certaines conditions, à la différence du mariage hétérosexuel ». Selon une enquête conjointe de l’arrondissement de Shibuya et de l’organisation à but non lucratif « Niji-iro Diversity », on enregistrait à l’échelle nationale, au 1er mai 2023, 5 171 demandes de certificats de partenariat, documents délivrés par les municipalités. De plus, le nombre de collectivités locales disposant d’un système de partenariat au 28 juin 2023 a atteint 328, ce qui représente 70,9 % de la population nationale. Une législation conférant aux couples de même sexe un statut juridique est donc fort probable dans un proche avenir.
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Les Défis Juridiques Potentiels liés à la Reconnaissance du Mariage Homosexuel au Japon
Une façon d’accorder un statut juridique aux couples de même sexe serait, d’une part, de créer un système de partenariat distinct du mariage hétérosexuel. Dans ce cas, il serait possible de mettre en place un système juridique qui toutefois, ne permettrait pas d’établir une filiation (y compris par le biais de l’adoption), comme c’est le cas du PACS à la française. D’autre part, il serait également concevable d’élargir la définition même du « mariage » pour y inclure les couples homosexuels, comme le précise la proposition de loi susmentionnée présentée par le Parti démocrate constitutionnel (PDC). Or ce deuxième choix pourrait poser certains problèmes dans le domaine de la reproduction car les couples homosexuels, en principe, ne peuvent avoir d’enfants selon le processus naturel. Il leur faut soit adopter l’enfant de leur partenaire, soit recourir aux techniques de la PMA pour avoir un enfant ayant un lien biologique avec l’un d’entre eux, soit encore adopter l’enfant d’un tiers. Il est donc nécessaire pour le législateur de prendre en compte ces possibilités, d’autant plus que les couples de femmes peuvent concevoir et porter un enfant sans intervention d’une mère porteuse. Au Japon, où les dispositions législatives effectives en matière de PMA sont encore insuffisantes, une simple reconnaissance prématurée du mariage homosexuel risquerait donc à poser des problèmes particuliers en matière de filiation.
La proposition du PDC, basée sur le principe selon lequel le concept de « mariage » en droit civil doit inclure les mariages hétérosexuels et homosexuels, risque tout de même d’entraîner un certain nombre de problèmes importants, surtout en matière de filiation, compte tenu du fait qu’au Japon le mariage est considéré comme une condition préalable à la naissance d’un enfant. Par exemple, une réforme du droit de la famille n’étant pas envisagée, l’on ne sait pas exactement ce qu’il adviendra du statut juridique des enfants nés de couples homosexuels pendant la période moratoire de trois ans. Concrètement, il n’est pas possible de déterminer si la présomption de légitimité prévue à l’article 772 du Code civil s’appliquera aux enfants issus d’un couple homosexuel. Ou encore si un enfant né d’un couple homosexuel féminin pourra bénéficier d’une double filiation maternelle. Comme les couples de même sexe ne peuvent pas avoir d’enfants biologiquement liés à l’un et à l’autre parents dans le cadre du processus naturel de procréation, il est absolument nécessaire de légiférer à l’avance sur les conditions d’accès aux techniques de PMA. Par conséquent, il n’est pas certain que les intérêts de l’enfant soient suffisamment protégés si seul le mariage homosexuel est reconnu en premier lieu sans fixer en même temps les conditions d’accès à la PMA et d’établissement de la filiation.
Le Cadre Juridique Français : Un Modèle d'Inspiration ?
La France a progressivement élargi l'accès à la PMA et reconnu de nouveaux droits aux enfants nés de ces techniques, notamment avec la loi bioéthique.
L'Évolution de la PMA en France
L’assistance médicale à la procréation (AMP) s’entend des techniques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert d’embryons et l’insémination artificielle ainsi que toutes techniques d’effet permettant la procréation en dehors du processus naturel dont la liste est fixée par arrêté après avis de l’agence de la biomédecine. L’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d’un couple. C’est pourquoi, la demande doit être faite par un couple formé d’un homme et d’une femme, vivants, en âge de procréer, et consentant ensemble à la technique proposée. L’embryon conçu in vitro ne peut être que dans une finalité d’assistance médicale à la procréation et ne peut être conçu qu’à partir de gamètes provenant d’au moins un des membres du couple. Les deux membres du couple peuvent consentir par écrit que soit tentée la fécondation d’un nombre d’ovocytes pouvant rendre nécessaire la conservation d’embryons dans l’intention de réaliser ultérieurement leur projet parental. Cependant, un couple dont des embryons ont été conservés ne peut bénéficier d’une nouvelle tentative de fécondation in vitro avant le transfert de ceux-ci sauf si un problème de qualité affecte ces embryons. Les deux membres du couple sont consultés chaque année sur le point de savoir s’ils maintiennent leur projet parental.
Le don de gamètes consiste en l’apport par un tiers de spermatozoïdes ou d’ovocytes en vue de contribuer à une assistance médicale à la procréation. - Le donneur doit avoir procréé. Si le donneur fait partie d’un couple, les deux membres de ce couple doivent avoir consenti par écrit à ce don ( idem pour le couple receveur ). Le consentement est révocable à tout moment jusqu’à l’utilisation des gamètes. ( article L 1244-2 du Code de la Santé publique )Le recours à un même donneur est autorisé pour fane naître jusqu’à dix enfants. - L’insémination par sperme frais ou par mélange de plusieurs dons est strictement interdite par la loi.
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L'Anonymat du Don et l'Accès aux Origines
L’action en recherche de paternité du donneur est impossible puisque le principe est l’anonymat des personnes ayant fait don de gamètes : aucun lien de filiation entre l’auteur du don et l’enfant conçu n’est possible. De même, l’action du couple d’accueil en contestation de filiation est écartée. En effet, le couple bénéficiant d’une AMP avec tiers donneur doit exprimer son consentement au juge ou au notaire et reçoit alors une information sur les conséquences de leur acte au regard de la filiation. Par exception, seule la preuve apportée que l’enfant n’est pas issu d’une AMP (adultère) et un consentement privé d’effet par décès, ou cessation de la vie commune ou révocation avant la réalisation de la procréation, peuvent permettre de légitimer une telle action.
Ainsi, la filiation maternelle est établie par l’accouchement. Pour le père, deux possibilités sont à envisager en fonction du lien existant entre le couple. Si le couple receveur est marié, il existe une présomption automatique de paternité du mari vis à vis de l’enfant. La maternité est établie par l’accouchement donc aucun problème de filiation maternelle n’est envisageable. Pour le père, tout dépend du lien unissant le couple receveur. Si le couple receveur est marié, il existe une présomption de paternité à l’égard de l’enfant. Le principe reste le même. L’anonymat étant la règle, le couple donneur ne peut pas en-gager une action. La filiation maternelle est établie par l’accouchement.
La Recherche sur l'Embryon en France : Un Cadre Strict
Si une définition du terme « embryon » existe, le droit français n’est pourtant pas clair quant à son statut : l’embryon n’est pas reconnu comme ayant une personnalité juridique toutefois, cela ne veut pas dire qu’il ne dispose pas de protection ou de droits, l’embryon étant une personne en devenir. Avec l’article 3 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, qui énonce que « tout individu a droit à la vie, à la liberté et à la sûreté de sa personne » et que « nul ne sera soumis à la torture, ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants », l’embryon dispose du droit à la vie. L’embryon in vitro, quant à lui, est reconnu comme une “personne potentielle” : son statut est relativement absent car il n’a de devenir, en tant que personne, uniquement s’il est implanté dans l’utérus.
Toute recherche sur embryon ou cellule embryonnaire est soumise obligatoirement à une autorisation préalable de l’Agence de la biomédecine, une agence publique nationale née en 2004 grâce à la loi bioéthique. Cette dernière accepte la recherche si pertinence scientifique et but médical il y a mais également s’il n’y a pas d’autres solutions alternatives et si elle respecte les principes de la bioéthique.
Le projet de loi bioéthique de 2019 avait prévu de « supprimer les contraintes infondées qui pèsent sur la recherche recourant à certaines cellules » et également d’ouvrir la PMA à toutes les femmes. L’article 14 tendait à distinguer de manière drastique l’embryon des cellules souches embryonnaires mais aussi à modifier le régime juridique qui s’applique aux recherches sur ces cellules. Ainsi, la recherche sur les cellules souches n’est plus soumise à une autorisation préalable mais à une déclaration auprès de l’Agence de la biomédecine. Par ailleurs, ce projet de loi conserve l’interdiction de l’expérimentation visant la transformation des caractères génétiques dans le but de modifier la descendance : donc pas de bébés génétiquement modifiés. Il autorise l’utilisation de techniques d’édition du génome d’un embryon uniquement à des fins de prévention et de traitement des maladies génétiques et sous réserve que ces techniques ne soient pas transmises à la génétique. Mais cela est limité aux embryons destinés à la recherche : la modification d’embryons destinés à une gestation demeure interdite. La France interdit également la modification d’un embryon humain par des cellules provenant d’autres espèces.
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Questions Clés pour le Législateur Japonais
Sur la base de l’analyse ci-dessus, les questions suivantes doivent être prises en compte lors de l’élaboration de la législation sur le mariage homosexuel au Japon :
- Faut-il introduire une nouvelle législation pour réglementer les conditions d’utilisation des techniques de PMA pour les couples homosexuels et hétérosexuels ?
- Faut-il déterminer les conditions d’établissement du lien de filiation pour les enfants nés de couples de même sexe dont l’un des deux est transsexuel ?
- Faut-il, indépendamment de l’utilisation des techniques de procréation assistée, aborder la question de savoir si le lien de filiation peut être établi entre un couple homosexuel et un enfant né à l’étranger grâce aux techniques de PMA ou à la GPA ?
La Nécessité d'une Législation Précise sur la PMA au Japon
Dans le cadre de la législation actuelle, seuls les articles 2 et 3 (1) de la loi spéciale relative à la PMA contiennent des dispositions sur l’utilisation de cette technique. Selon ces dispositions, la PMA ne concerne que l’insémination artificielle, la fécondation in vitro ou le transfert d’embryons fécondés in vitro pratiqués exclusivement sur des personnes diagnostiquées médicalement infertiles. Étant donné qu’en dehors de ces dispositions, il n’existe pas au Japon de législation définissant les conditions détaillées d’accès à la PMA, les praticiens se réfèrent souvent à diverses lignes directrices ou divers avis.
D’abord, l’article 3, paragraphe 1, de la loi spéciale relative à la PMA définit l’assistance médicale à la procréation comme un « traitement de l’infertilité », comme je l’ai évoqué plus haut. Les couples homosexuels n’étant pas dans ce cas, il faudrait modifier le texte pour qu’ils puissent y avoir accès. Ensuite, l’un des avis élaborés par la Société japonaise d’obstétrique et de gynécologie, « Points de vue sur l’insémination artificielle avec don de sperme », limite cette option aux « couples légalement mariés ». Rappelons que la loi existante contient très peu de dispositions, ce qui oblige les médecins à tenir compte de ces avis de la Société. Or, si une loi ouvrait le mariage aux couples homosexuels, ceux-ci entreraient désormais dans la catégorie des couples légalement mariés. Toutefois, d’après le même avis, le don de sperme ne concerne que les cas où l’homme est exclusivement responsable de l’infertilité médicalement attestée du couple hétérosexuel (en particulier en cas d’azoospermie).
Les Lignes Directrices et Avis : Une Soft Law aux Avantages et Inconvénients
Ces règles dites « non contraignantes » (soft law en anglais), telles que les lignes directrices et les divers avis de la Société académique, présentent à la fois des aspects positifs et négatifs. L’un des avantages est que les règles ou les principes énoncés peuvent être modifiés ou supprimés avec souplesse en fonction de l’évolution des techniques médicales de procréation. En fait, la plupart des avis susmentionnés sont révisés et modifiés selon un cycle pluriannuel.
En revanche, l’on peut noter quelques inconvénients. Premièrement, il est extrêmement difficile d’avoir une vue d’ensemble du système, car non seulement plusieurs avis sont publiés pour chaque matière, mais ils sont aussi fréquemment modifiés. Deuxièmement, il n’est pas facile de les invoquer dans les procédures judiciaires en cas de litiges (juridiques) puisqu’ils n’ont pas de force obligatoire, et les informations manquent sur des questions telles que les relations parents-enfants et le droit de l’enfant à connaître ses origines. Troisièmement, les avis ne peuvent pas établir de règles sur des questions dépassant le cadre de compétences de la Société académique, telles que le lien de filiation ou le droit de l’enfant à accéder à ses origines.
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