Le calcul de la durée d'arrêt et de l'indemnité de licenciement après un congé maternité et parental est une question complexe, influencée par le droit français et européen. Cet article vise à éclaircir les règles applicables, en tenant compte des évolutions jurisprudentielles récentes.
Protection contre le licenciement pendant la grossesse et le congé maternité
La loi n° 2016-1088, dite « loi travail », a renforcé la protection de la jeune mère contre le licenciement, ainsi que celle accordée à l’autre parent. Il n'est pas possible de rompre le contrat de travail d’une salariée pendant :
- Sa grossesse ;
- L'intégralité des périodes de suspension de son contrat de travail auxquelles elle a droit au titre de son congé de maternité ;
- Les dix semaines qui suivent l'expiration de ces périodes.
Par exception, et en dehors de la période de protection absolue du congé de maternité, il est possible de rompre le contrat de travail de la salariée uniquement en cas de faute grave ou d’impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à la grossesse. A défaut d'invoquer ces motifs restrictifs, tout licenciement prononcé en méconnaissance de ces dispositions sera entaché de nullité. La même protection contre le licenciement est appliquée aux parents bénéficiant d’un congé d’adoption.
Le point de départ de cette période de protection de dix semaines est fixé à l'expiration de la période de suspension au titre du congé maternité, peu important la date de la visite médicale de reprise.
Suspension du contrat de travail et point de départ du délai de protection
Dans l’hypothèse où la salariée ne reprend pas immédiatement le travail au terme de son congé maternité, le point de départ du délai de protection de dix semaines varie selon la nature de la suspension du contrat.
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- Congés payés : Si la salariée prend des congés payés immédiatement après son congé maternité, le point de départ des dix semaines est repoussé à l’issue de la période de congés payés. Pendant son congé maternité et la durée des congés payés accolés à celui-ci, la salariée bénéficie de la protection absolue contre le licenciement. Cette règle ne s’applique qu’en cas d’accolement des congés payés au congé maternité. En cas de reprise effective du travail par la salariée puis prise de congés payés, la période de protection de dix semaines débute dès l’issue du congé maternité et n’est pas suspendue par les congés payés.
- Arrêt maladie : La suspension du contrat pour maladie n'a pas pour effet de reporter le point de départ de la période de protection de dix semaines, dont le point de départ reste fixé au terme du congé maternité. Hors les cas restrictifs de la faute grave ou de l'impossibilité de maintenir le contrat de travail, la procédure de licenciement pourra être mise en œuvre dix semaines après la fin du congé maternité, même si la salariée n'a pas repris le travail. La solution serait différente si l'arrêt de travail avait fait état d'un rapport avec la grossesse ou l'accouchement (arrêt « pathologique »). Le congé pathologique prolongeant le congé maternité, le point de départ de la période de protection de dix semaines aurait été fixé au terme de ce congé pathologique.
- Congé parental : A ce jour, la Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée sur la suspension du délai de protection en cas de congé parental. La rédaction des arrêts précités ne permet pas d’appliquer un report du point de départ de la période de protection de dix semaines à toute période de suspension du contrat de travail et notamment au congé parental.
Calcul de l'indemnité de licenciement en cas de congé parental à temps partiel
Principe général
Un salarié à temps partiel a droit, sauf licenciement pour faute grave ou lourde, à une indemnité de licenciement dans les mêmes conditions que ses collègues à temps plein, à condition d'avoir une ancienneté de 8 mois ininterrompus chez l'employeur.
L'indemnité légale est égale, au minimum :
- à 1/4 de mois de salaire par an pour les 10 premières années d’ancienneté ;
- et à 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté au-delà de 10 ans d’ancienneté.
L'indemnité de licenciement du salarié, qui a travaillé successivement à temps plein et à temps partiel, est calculée au prorata de ses périodes de temps plein et de temps partiel dans l’entreprise.
Litige et règle de calcul européenne
En juillet 2018, la Cour de cassation s'est penchée sur le cas d'une salariée licenciée durant un congé parental d’éducation (CPE), pris sous la forme d’une réduction du temps de travail (temps partiel à 4/5). Licenciée pour motif économique (licenciement collectif), la salariée avait contesté le montant de son indemnité de licenciement, que l'employeur avait calculé en appliquant la méthode légale de prorata.
La salariée voulait que son indemnité soit calculée sur une base temps plein, conformément au droit de l’Union européenne. En effet, la jurisprudence de la CJUE considère que l’indemnité de licenciement due à un salarié en congé parental à temps partiel, doit être déterminée sur la base de son contrat de travail à temps plein.
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Incompatibilité du droit français avec l'accord-cadre européen
Face au litige soulevé, la Cour de cassation a saisi la CJUE d’une question préjudicielle afin de savoir si l’accord-cadre sur le CPE s’oppose à la règle française selon laquelle l’indemnité de licenciement (et de départ en retraite) du salarié ayant été occupé à temps plein et à temps partiel (dans le cadre d'un CPE) dans la même entreprise est calculée proportionnellement aux périodes d’emploi accomplies selon l’une et l’autre de ces deux modalités.
La CJUE a considéré qu'il découle de l’accord-cadre du 14 décembre 1995 que l'indemnité de licenciement d'un salarié, embauché à temps plein et licencié durant un CPE à temps partiel, est entièrement déterminée sur la base de sa rémunération temps plein. Le système de prorata français se trouve donc en contradiction avec le droit européen.
Application de la solution européenne en France
Les directives européennes n’ont pas d’effet direct dans un litige entre un salarié et un employeur de droit privé (sauf si celui-ci est gestionnaire d’un service public). En principe, la seule possibilité est de mettre en jeu la responsabilité de l’État pour défaut de transposition.
La CJUE a aussi considéré, dans son arrêt du 9 mai 2019, qu’au cas particulier d’un salarié licencié pendant son CPE à temps partiel, la législation française est source d’une discrimination indirecte fondée sur le sexe au regard de l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)… qui lui est d’effet direct. Cette considération permet aux juridictions françaises d’interpréter la législation à la lumière de la jurisprudence européenne.
Il revient maintenant à la Cour de cassation de tirer les conséquences de la décision de la CJUE du 8 mai 2019 . Très concrètement, elle pourrait poser une exception à la règle du prorata et décider que si un salarié à temps plein passé à temps partiel dans le cadre d’un CPE est licencié, son indemnité de licenciement est calculée en fonction de sa rémunération à temps complet. Ce qui reviendrait à imposer la règle issue du droit européen, même si elle n’a pas été formellement transposée dans le code du travail.
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Exemple chiffré
Un salarié est licencié pendant un congé parental à temps partiel. Il totalise 5 ans de temps plein et 2 ans de temps partiel dans le cadre du congé parental.
- Indemnité calculée au prorata des périodes à temps plein et à temps partiel : Son indemnité légale de licenciement se calcule pour 5 années sur la base d'un salaire de référence reconstitué à temps plein (1 667,05 € pour un équivalent temps plein à 35 h) et pour 2 années avec la rémunération à temps partiel (952,60 € pour 20 h hebdomadaires). L'indemnité s’élèvera à : (5 × 1/4 × 1 667,05) + (2 × 1/4 × 952,60) = 2 560,11 €.
- Indemnité calculée en se basant sur la rémunération rétablie à temps plein : Si son indemnité de licenciement se calculait pour les 7 années sur la base d'un salaire de référence à temps plein de 1 667,05 € (équivalent temps plein à 35 h du salaire de 952,60 € pour 20 h hebdomadaires), l'indemnité s’élèverait à : 7 × 1/4 × 1 667,05 = 2 917,34 €, soit de 357,23 € de plus.
Ancienneté et indemnité de licenciement
Sauf s'il est licencié pour faute grave ou faute lourde, un salarié licencié a droit à une indemnité de licenciement s'il a au moins 8 mois d'ancienneté ininterrompue dans la même entreprise. Cette ancienneté est calculée à partir du jour où l'employeur envoie la lettre de licenciement. Certaines périodes de suspension du contrat de travail sont prises en compte pour calculer cette ancienneté, d'autres non.
Périodes prises en compte
Les périodes prises en compte peuvent être des congés pour raisons familiales ou liés à la formation, un arrêt de travail pour accident ou maladie professionnelle entre autres.
- Arrêt de travail pour accident ou maladie professionnelle : L'ancienneté est prise en compte en totalité pour le calcul de l'indemnité de licenciement dans les situations suivantes : Accident du travail, Maladie professionnelle. En cas d'inaptitude non professionnelle, le préavis doit être inclus dans l'ancienneté du salarié, même s'il n'est pas exécuté et que le contrat de travail est rompu immédiatement.
- Congé parental d'éducation à temps plein : L'ancienneté est prise en compte pour moitié.
Des dispositions conventionnelles peuvent être plus favorables.
Périodes non prises en compte
L'ancienneté n'est pas prise en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement dans les situations suivantes :
- Accident de trajet
- Maladie non professionnelle
- Activité partielle (chômage partiel)
- Congés pour création ou reprise d'entreprise
- Congés sans solde
- Congé sabbatique
- Grève
- Mise à pied
Des dispositions conventionnelles peuvent être plus favorables.
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