Introduction
La procréation médicalement assistée (PMA) est un domaine en constante évolution, à la fois sur le plan scientifique et juridique. En France, elle est encadrée par des lois de bioéthique qui font régulièrement l'objet de débats et de révisions. La Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH) joue un rôle crucial dans ce contexte, en veillant à ce que les législations nationales respectent les droits fondamentaux garantis par la Convention Européenne des Droits de l'Homme (Conv. EDH). Cet article explore les enjeux liés à la PMA en France, en particulier en ce qui concerne l'accès à la PMA pour différentes catégories de personnes et l'interdiction de la PMA post-mortem, à la lumière des décisions de la CEDH et du Conseil d'État.
Cadre Législatif Français de la PMA
La PMA est autorisée en France depuis la loi bioéthique n° 94-654 du 29 juillet 1994 et strictement encadrée aux articles L. 2141-1 et suivants du Code de la santé publique. Initialement, l’objectif de la PMA était de concevoir un enfant sans rapport sexuel afin de pallier les carences dans la fonction procréatrice, de contrer la stérilité ou d’éviter la transmission d’une maladie de la part d’un parent à l’enfant.
Évolution de la législation
La loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique a marqué une évolution significative en redéfinissant la notion d'AMP. Elle n'est plus seulement destinée à remédier à l'infertilité d'un couple, mais aussi à répondre au « projet parental » d'un couple ou d'une femme célibataire. Cependant, cette loi maintient certaines restrictions, notamment l'interdiction de la PMA post-mortem.
Conditions d'accès à la PMA
L’exigence initiale (de 1994) pour pratiquer une PMA était qu’elle provienne d’un couple marié ou vivant ensemble depuis au moins 2 ans et en âge de procréer. La loi de 2004 ne maintient plus que l’exigence d’un homme et d’une femme en couple et vivant, toujours en âge de procréer. Ainsi tout décès, toute séparation ou toute rupture du consentement d’un membre du couple ainsi qu’une ménopause de la femme interrompt le processus de PMA. Seuls des centres spécialisés peuvent procéder à la PMA.
Depuis la loi de bioéthique de 2021, l’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un « projet parental » qui, pour un couple, s’interrompt si l’un des membres du couple décède.
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Interdiction de la PMA post-mortem
L'interdiction de la PMA post-mortem est un point central du débat en France. Le Conseil d’État juge que l’interdiction ainsi posée par le Parlement français se situe dans la marge d’appréciation dont chaque État dispose pour l’application de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
En 2024, une veuve qui s’était engagée avec son conjoint, avant le décès de celui-ci, dans un parcours d’assistance médicale à la procréation (PMA) a saisi la justice administrative en urgence pour qu’elle ordonne au centre hospitalier universitaire de Caen de poursuivre cette PMA en France, puis à l’Agence de la biomédecine d’autoriser la sortie du territoire des embryons de son couple vers l’Espagne où la PMA post-mortem est autorisée. Après le rejet de ces deux demandes, cette femme a saisi le Conseil d’État. Elle estimait notamment que l’interdiction de la PMA post-mortem posée par la loi de bioéthique de 2021 ne pouvait lui être opposée car elle n’était pas cohérente avec l’ouverture de la PMA aux femmes célibataires, ce qui aurait été contraire à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
Le Conseil d’État rappelle que, depuis la loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique, l’assistance médicale à la procréation n’est plus destinée à remédier à l’infertilité d’un couple mais à répondre au « projet parental » d’un couple ou d’une femme célibataire. Dans le cas d’un couple, si l’un de ses membres décède, ce projet parental disparaît et l’implantation des embryons conçus in vitro ne peut avoir lieu.
Le Conseil d’État relève que, dans ce cadre nouveau, le Parlement a souhaité, après des débats approfondis sur cette question et de nombreuses consultations, maintenir l’interdiction de la PMA post-mortem pour tenir compte de la différence de situation entre une femme en couple, dont la PMA répond au projet parental du couple et dépend donc du maintien du consentement des deux membres du couple et de leurs liens de couple, et une femme célibataire, qui a conçu seule, dès l’origine, un projet parental à l’issue duquel l’enfant n’aura qu’une filiation maternelle. Par cette loi, le Parlement a cherché un juste équilibre compte tenu des questions différentes que soulèvent ces deux situations, sans fixer un cadre incohérent qui aurait dans son principe porté une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée des femmes veuves et n’aurait ainsi pas été compatible avec l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui protège ce droit.
Le Conseil d’État juge que l’interdiction posée par la loi de permettre la sortie du territoire d’embryons s’ils sont destinés à être utilisées, à l’étranger, à des fins prohibées en France, n’est pas non plus incompatible avec la convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
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Enfin, le Conseil d’État a vérifié que l’application de ce cadre législatif à la situation spécifique de la requérante ne portait pas non plus une atteinte disproportionnée à son droit à la vie privée.
Exportation d'embryons
Une fois que les gamètes ont été préservés, leur exportation doit être autorisée par l’Agence de la biomédecine. Une telle autorisation est délivrée uniquement si « les gamètes et les tissus germinaux [sont] recueillis et destinés à être utilisés conformément aux normes de qualité et de sécurité en vigueur, ainsi qu’aux principes mentionnés aux articles L. 1244-3, L. 1244-4, L. 2141-2, L. 2141-3 et L. 2141-11 du présent code [CSP] et aux articles 16 à 16-8 du code civil ». De même, l’Agence de la biomédecine peut autoriser l’exportation d’embryons en dehors du territoire national mais « ces déplacements d’embryons sont exclusivement destinés à permettre la poursuite du projet parental de ce couple » (CSP, art. L. L’interdiction de la procréation post mortem, ici implicite, résulte de la mention du projet parental du couple ; elle est toutefois à mettre en perspective avec les options offertes au membre survivant du couple en cas de décès de l’autre, à savoir permettre leur accueil par un autre couple, qu’ils fassent l’objet d’une recherche ou mettre fin à leur conservation (CSP, art. L.
La CEDH et la PMA : Une Marge d'Appréciation Étatique
La CEDH reconnaît aux États une marge d'appréciation dans la réglementation de la PMA, compte tenu des questions éthiques et morales complexes qu'elle soulève. Cette marge d'appréciation permet aux États de tenir compte des spécificités de leur société et de leurs valeurs dans la définition de leur politique en matière de PMA.
Affaire S.H. et autres c. Autriche
Dans l'affaire S.H. et autres c. Autriche, la CEDH a examiné la compatibilité de la législation autrichienne, qui restreignait l'accès à certaines techniques de PMA, avec l'article 8 de la Conv. EDH (droit au respect de la vie privée et familiale). La Cour a conclu que la législation autrichienne ne violait pas cet article, considérant que les États disposent d'une marge d'appréciation dans l'accès aux techniques de PMA.
Affaires récentes concernant la France
Le 14 septembre 2023, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) s’est prononcée, à l’occasion de deux requêtes, sur l’interdiction de la procréation post mortem en droit français. Elle précise néanmoins dans un obiter dictum que la loi du 2 août 2021, en ouvrant l’accès à l’assistance médicale à la procréation (AMP) aux couples de femmes et aux femmes seules non mariées, pose de manière renouvelée la pertinence de la justification du maintien de l’interdiction dénoncée par les requérantes.
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Dans la première situation (n° 22296/20), la requérante était en couple depuis de nombreuses années avec un homme, qui, atteint d’une tumeur cérébrale, procède à une conservation de ses spermatozoïdes avant le début de son traitement par chimiothérapie fin 2016. Dès le 25 mai 2019, la veuve demande l’exportation des gamètes de son mari vers un établissement de santé espagnol au centre d’étude et de conservation des œufs et du sperme humain (CECOS), qui transmet tardivement sa requête à l’Agence de la biomédecine. En l’absence de réponse de l’Agence de la biomédecine, la femme saisit le juge des référés du tribunal administratif car elle ne peut procéder en Espagne à une AMP post mortem que dans les douze mois suivant le décès de son mari soit, en l’espèce, jusqu’au 23 mars 2020. Sa demande est rejetée par le juge administratif, en première instance (TA Marseille, 10 févr. 2020) et en cause d’appel (CE 28 févr.
Dans la seconde situation (n° 37138/20), l’homme n’a pas procédé à une autoconservation de gamètes en raison d’un traitement médical pouvant altérer sa fertilité mais était déjà engagé avec sa compagne dans un parcours d’AMP alors qu’il était atteint d’une leucémie. Après la naissance de leur deuxième enfant, né en décembre 2018, à la suite d’une fécondation in vitro (FIV), les époux ont procédé à la conservation de cinq embryons en février 2018 et renouvelé la conservation de ces derniers en février 2019. Elle saisit, à cette fin, la justice administrative en référé mais sa requête est rejetée en première instance, dans une ordonnance du 20 décembre 2019, puis en appel par le Conseil d’État, le 24 janvier 2020 (n° 437328, D. 2021. 657, obs. P. Hilt ; AJ fam. 2020. 88, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2020. 355, obs. A.-M.
Ainsi, prenant en compte la décision de la CEDH du 14 septembre 2023 (Barret et Caballero c/ France, n° 22296/20 et 37138/20, requêtes dirigées contre l’État français avant l’entrée en vigueur de la loi du 2 août 2021) selon laquelle, refus opposé aux requérantes de procéder à un transfert vers l’Espagne de gamètes et d’embryons en vue d’une AMP post mortem ne viole pas l’article 8 de la Conv. EDH garantissant le respect de la vie privée, le Conseil d’État précise sans ambiguïté que l’interdiction par le législateur français pour la veuve désirant poursuivre un projet parental commencé avec son conjoint constitue une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée protégé par l’article 8 de la Conv. EDH. Toutefois, cette interdiction relève de la marge d’appréciation dont chaque État dispose pour l’application de la Conv.
La CEDH s’est prononcée en septembre 2023. « la Cour reconnaît que l’ouverture, depuis 2021, par le législateur de l’AMP aux couples de femmes et aux femmes seules pose de manière renouvelée la pertinence de la justification du maintien de l’interdiction dénoncée par les requérantes. Malgré cela, depuis, le Conseil d’État, dans sa fonction de juge, a également affirmé que l’interdiction de l’AMP post mortem n’était pas contraire à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Il s’est reposé sur la qualité de la loi et du processus législatif pour juger que la législation n’est pas incohérente.
Arguments pour et contre la PMA post-mortem
Il existe de nombreux arguments contraires. En effet, par exemple, permettre l’AMP post mortem reviendrait à organiser juridiquement la naissance d’un enfant orphelin de père, d’un enfant né d’un mort.
De même, le Conseil consultatif national d’éthique est favorable depuis longtemps à l'implantation d'embryons après un décès, car le projet parental est déjà engagé (10 févr. 2011, avis n° 113). Ainsi, une femme dont l’époux est décédé doit renoncer à tout projet d’AMP avec les gamètes de ce dernier ou les embryons du couple, alors qu’elle est autorisée à réaliser une AMP seule, avec tiers donneur. Mais son avis n’a pas été suivi par le législateur. Ainsi, par exemple, le Conseil d’État, saisi pour avis sur le projet de loi bioéthique (18 juill. 2019), avait estimé qu’il serait paradoxal de maintenir l’interdiction de la PMA post mortem alors que le législateur ouvrait l’AMP aux femmes non mariées.
L’interdiction de la procréation post mortem a été introduite en droit français par les premières lois de bioéthique de 1994, à la suite d’une affaire marquante dans laquelle une femme avait obtenu la restitution du sperme de son mari décédé (aff. Parpalaix). À chacune des révisions de la loi de bioéthique, il a été discuté de l’opportunité de lever l’interdiction de la procréation post mortem. Il s’agissait plus spécifiquement de permettre le transfert d’embryons post mortem lorsque ces derniers ont été conçus alors que le géniteur était encore vivant : cette possibilité avait été introduite lors de la discussion parlementaire des lois de 2004 et de 2011, sans pour autant être finalement adoptée. En parallèle, le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) s’est prononcé, dans quatre avis différents, en faveur du transfert d’embryons post mortem (Avis CCNE n° 40 du 17 déc. 1993 ; n° 60 du 25 juin 1998 ; n° 67 du 18 janv. 2001 ; n° 113 du 10 févr. Mais c’est surtout à l’occasion d’un contentieux que le Conseil d’État a, compte tenu des circonstances très particulières de…
PMA et Égalité des Droits
Accès à la PMA pour les couples de femmes et les femmes célibataires
La loi de 2021 a ouvert l'accès à la PMA aux couples de femmes et aux femmes célibataires, ce qui a constitué une avancée majeure en matière d'égalité des droits. Auparavant, l'article L. 2141-2 du Code de la santé publique réservait la PMA aux couples hétérosexuels. Cette ouverture a été justifiée par le principe d'égalité des droits, posé par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (DDH) et par l'article 14 de la Conv. EDH.
La question de la ROPA
Pour les couples de femmes, il existe une autre technique d’AMP appelée Ropa, pour « réception des ovocytes de la partenaire ». Ce procédé consiste à permettre aux deux femmes de prendre part biologiquement à la procréation, l’une en fournissant ses ovocytes, l’autre en portant l’enfant. En France, ce dispositif a été exclu par le législateur lors des travaux parlementaires ayant conduit à la loi de 2021. Une des raisons avancées par ses détracteurs avait été l’assimilation de la Ropa à la gestation pour autrui (GPA). Cette assimilation est très contestable, puisque la gestatrice aurait bien l’intention d’être ensuite la mère de l’enfant. Certes, un autre parent « profiterait » de cette grossesse pour qu’un enfant issu de ses gamètes vienne au monde, mais cette situation ne relève pas de la GPA. Dans une décision de juin 2024, le Conseil d’État a jugé que le droit français n’autorisait pas la Ropa. Il a précisé que la Ropa ne pouvait pas être considérée comme une forme de GPA. Cette interdiction concerne notamment les couples de femmes au sein desquels celle qui souhaite porter l’enfant n’est pas en mesure de fournir ses ovocytes. Dans ce cas de figure, le seul moyen permis est le recours au don d’un tiers.
Incohérences et interrogations
Ces incohérences concernant, d’une part, l’AMP post mortem et, d’autre part, la réception des ovocytes par la partenaire montrent que la portée des changements apportés par la loi Bioéthique de 2021 n’a pas été parfaitement mesurée.
Mais si l’accès à la PMA venait à être ouvert aux femmes célibataires et aux couples de femmes, il est à se demander si une nouvelle atteinte à l’égalité des droits n’apparaît pas entre les hommes et les femmes d’une part, et entre les couples homosexuels de femmes et d’hommes, d’autre part. En effet, l’homme seul ou les couples d’hommes ne peuvent, par nature, pratiquer une procréation médicalement assistée. La seule voie qui leur est offerte pour combler leur désir de parenté réside dans la gestation pour autrui.
Gestation Pour Autrui (GPA)
La GPA (Gestation pour autrui) est une technique de procréation par laquelle une femme porte l’enfant à naître d’un couple afin que l’enfant se développe dans son utérus. L’ovule peut être issu de la mère génétique de l’enfant ou directement de la mère porteuse. Suite à la naissance de l’enfant, un certificat de naissance est remis. Les parents figurant sur celui-ci dépendent du régime en vigueur dans le pays de naissance. Ils peuvent être les parents d’intention, le ou les parents ayant fourni le matériel génétique, ou encore le père génétique et la mère porteuse.
La GPA est une technique qui est potentiellement réalisable par tout couple comportant un homme (homme-homme, homme-femme). Elle pourrait même être réalisée par un homme seul. Cependant, il y a aujourd’hui une opposition légale et jurisprudentielle à la GPA en France. Le droit français interdit la convention qui porte sur gestation pour autrui. (art 16-7, 16-9 du code civil). Les GPA doivent donc se faire à l’étranger.
Différences entre PMA et GPA
La principale différence entre la PMA et la GPA est qu’il n’est pas illégal de procéder à une PMA à l’étranger, contrairement à la GPA. Certains couples de femmes ont procédé à l’insémination artificielle à l’étranger. L’une des deux femmes du couple porte l’enfant et l’autre l’adopte. Le Tribunal de Grande Instance de Poitiers a alors posé la question de la légalité d’une telle pratique le 23 juin 2014. Celui-ci se demande donc si une femme peut réaliser l’adoption plénière de l’enfant de sa conjointe, enfant issu d’une PMA réalisée à l’étranger, même si la PMA serait refusée pour un couple de femmes en France. Deux droits sont avancés pour reconnaître la demande d’adoption plénière suite à la PMA faite à l’étranger : d’une part celui de l’intérêt supérieur de l’enfant et d’autre part celui à la vie privée. La réponse de la Cour de Cassation (22 septembre 2014 n°15011) est que l’adoption de l’enfant issu de PMA à l’étranger est possible, à la fois au nom de la vie privée et de l’intérêt supérieur de l’enfant. La seule exigence de la Cour de Cassation est que les conditions légales de l’adoption soient réunies, c’est-à-dire que l’adoption soit conforme au droit français et qu’elle soit conforme à l’intérêt de l’enfant.
GPA à l'étranger et transcription des actes de naissance
Contrairement à la France, certains Etats acceptent la GPA (Canada, Etats-Unis, Russie, Ukraine, etc.), donc des personnes vont y avoir recours à l’étranger. La question qui se pose est celle du retour de l’enfant et de la transcription dans l’état civil français des actes de naissance d’enfants nés de GPA à l’étranger. Un des nœuds du problème est : qui est la mère ? Le droit français considère que la mère est celle qui a accouché de l’enfant. Mais la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) a rendu plusieurs arrêts qui ont condamné la France, dont un très connu en date du 26 juin 2014 Mennesson c/ France n°65192/11. Mr et Mme. Mennesson ont eu recours à une GPA à l’étranger (en Californie) dans laquelle chacun des deux parents a contribué à ladite GPA. Le couple a fait recours devant la CEDH contre le refus de la transcription des états civils californiens dans lesquels M. et Mme. La CEDH leur a donné gain de cause au nom du droit des enfants. Elle considère qu’il y a atteinte à l’identité des jeunes filles parce que ces dernières sont privées du lien juridique à l’égard de leur père biologique. La CEDH retient ici le lien biologique avec le père mais pas avec la mère d’intention. La cour considère que le refus de transcription du lien avec le père biologique serait une atteinte à l’identité des jeunes filles. Rien n’est dit sur la filiation à l’égard de la mère. Une transcription avec la filiation paternelle est imposée par la cour. L’option qui restait à la mère d’intention était une adoption. La Cour de Cassation admet la transcription sans aucune retouche de l’état civil de l’enfant s’il figure bien dessus le nom du père biologique et de la mère porteuse. Il reste pour la mère d’intention l’option d’adopter l’enfant.
La question s’est ensuite posée dans le cadre de transcription d’une GPA issue d’un couple de deux hommes dont l’un serait le père biologique de l’enfant. -On peut transcrire l’acte de naissance issue d’une GPA à l’étranger lorsque la mère porteuse y figure au côté du père biologique. Il y a cependant une dernière évolution très récente : la Cour de Cassation en assemblée plénière le 5 octobre 2018 a dû statuer sur l’affaire Mennesson une deuxième fois en raison de la décision de la CEDH de 2014. Pour la première fois, la cour demande un avis à la CEDH. Cela s’applique à tous les pays qui sont sous la juridiction de la CEDH.
Don de Gamètes et Accès aux Origines
Dans certains cas, l’AMP ne pourra être mise en œuvre qu’avec le recours au don de gamètes (ovocytes et/ou spermatozoïdes) d’un tiers. Celui-ci a toujours été anonyme. Mais, comme inscrit dans la loi de bioéthique de 2021, l’enfant devenu majeur pourra, s’il le souhaite, accéder à ses origines. En effet, il a désormais le droit d’obtenir des informations non identifiantes (situation familiale et professionnelle, motivations du don, etc.) et même l’identité du donneur.
En France, l’AMP sans don de gamètes d’un tiers est très largement majoritaire, selon les chiffres de l’Agence de biomédecine. Il faut dire que ne pas se tourner vers le don de gamètes, lorsque c’est possible, correspond aux souhaits des parents d’intention dans de nombreux projets parentaux.
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