Chaque année, la France enregistre près de 6 000 enfants mort-nés ou nés sans vie, un chiffre préoccupant qui place le pays en tête des taux de mortalité néonatale en Europe. Le droit français distingue clairement un enfant mort-né, qui décède après sa naissance des suites d'une maladie ou d'une infection infantile, d'un enfant né sans vie, considéré comme non viable quel que soit le stade de développement de la grossesse.
Définitions et distinctions fondamentales
Il est essentiel de comprendre les nuances entre les termes "mort-né" et "né sans vie" pour appréhender les implications juridiques qui en découlent. Un enfant mort-né est celui qui, après avoir vécu, même brièvement, succombe à une affection ou une infection. À l'inverse, un enfant né sans vie est considéré comme non viable dès sa naissance, indépendamment de la durée de la grossesse.
D'un point de vue scientifique, l'embryon devient fœtus dès la huitième semaine, moment où il acquiert les caractéristiques humaines essentielles à son développement. Cependant, le droit positif ne prend pas en compte ce seuil.
Le cadre juridique de l'enfant mort-né
Pour l'enfant mort-né, l'article du code civil prévoit l'établissement d'un acte de naissance et d'un acte de décès sur présentation d'un certificat médical, et ce, avant même que sa naissance ait été déclarée à l'état civil. La loi précise également que « l’enfant est né vivant et viable.». L'établissement d'un acte de naissance permet à cet enfant de jouir des droits subjectifs.
Le statut de l'enfant né sans vie
Lorsque l'enfant n'a pas vécu, même un seul instant, et qu'aucun certificat médical n'a pu être établi, l'officier de l'état civil établit un acte d'enfant sans vie. La fiction juridique que le droit français attribue à tout enfant pour qu'il puisse bénéficier de certains avantages, disparaît rétroactivement pour les enfants nés sans vie.
Deux définitions existent à propos du fœtus. Le comité national d’éthique parle de « personne humaine potentielle » alors que l’Organisation Mondiale de la Santé préfère employer l’idée de « bien meuble ». Ce critère a fait l’objet d’une circulaire ministérielle en date du 22 juillet 1993 relative à la déclaration des nouveau-nées décédés à l’état civil. Pourtant, dès 2001, les législateurs ont considéré que l’établissement d’un acte d’enfant sans vie n’était permis que sous les conditions de l’OMS, c’est à dire à partir du seuil de viabilité. Or, l’article 79-1 du code civil ne prévoit aucune condition de poids ou de durée de la grossesse pour l’obtention de cet acte.
Évolution jurisprudentielle et droits des enfants sans vie
Les arrêts du 6 février 2008 ont permis, par un décret du 20 août 2008, une certaine précision des droits des enfants sans vie. Rachida Dati, alors Garde des Sceaux, précisa par la suite que l’acte d’enfant sans vie lui permet de disposer « d’un prénom, tant sur le registre d’état civil que sur le livret de famille et d’un traitement funéraire décent ». En l'absence d'acte de naissance, ils ne peuvent toujours pas bénéficier d'une filiation, d'un nom ni d'une personnalité juridique. De plus, les deux décrets du 22 aout 2008 précisent qu’un tel acte ne peut concerner les interruptions volontaires de grossesse ou les fausses couches.
Paradoxes et seuils de viabilité
Néanmoins, dans le cas d’une fausse couche tardive (entre 3 et 6 mois), l’enfant est viable selon l’OMS, qui pose le seuil de viabilité à partir de 22 semaines, c’est à dire 4 mois et demi. On voit alors poindre une situation paradoxale si d’une part, un seuil de viabilité est admis, et que, d’autre part, la législation ne reconnait pas l’enfant né par fausse couche alors qu’il a franchi ce seuil. Ainsi, on comprend mieux pourquoi le droit français n’a pas voulu déterminer pareil seuil. On peut également souligner que si le droit français se référait à un seuil de viabilité, ce dernier pourrait potentiellement coïncider avec l’acquisition d’une certaine personnalité juridique, avec toutes les conséquences que l’on connait.
Réflexions doctrinales et analyses scientifiques
Monika Frommel, professeur à Francfort, justifie par cette pratique en ces termes: « Il y a une différence fondamentale entre la vie avant et après la naissance. Quoiqu’il en soit, l’absence de seuil de viabilité juridique en France oblige le droit à se conformer aux analyses scientifiques pour justifier le régime du délai de l’avortement. En définitive, si la doctrine définit la viabilité comme la « capacité naturelle de vivre » et « l’aptitude à la vie »[6], le droit positif ne fait la distinction qu’en présence d’un certificat médical attestant que l’enfant à mourir a bien été viable, ne serait-ce qu’un instant.
Avortement et statut moral de l'embryon
La question éthique centrale posée au sujet de l’avortement concerne principalement celle de la détermination du statut moral de l’embryon humain ; il s’agit en effet de savoir si les entités anténatales humaines ont un statut moral, si ce statut moral leur donne droit à la vie, et s’il est par conséquent moralement permis ou non de mettre un terme à leur développement.
Le problème éthique de l’avortement, comme celui de la recherche sur les cellules souches embryonnaires, tourne principalement autour du statut moral de l’embryon/foetus humain et des droits moraux et juridiques qui en découleraient. Le désaccord entre partisans et opposants à l’avortement porte essentiellement sur les questions suivantes : l’embryon est-il un être humain ? Est-il un être humain à partir de la fécondation, ou bien ultérieurement ? Est-il aussi une personne humaine ? Si oui, à partir de quel moment ? Est-il actuellement ou potentiellement une personne humaine ? A quoi renvoie exactement la notion de personne ? Est-il nécessaire et suffisant d’être un être humain pour avoir un statut moral et avoir le droit de vivre ?
Pour être considérée comme un avortement, la mort d’un embryon/fœtus doit avoir été causée délibérément, c’est-à-dire intentionnellement. Accoucher d’un fœtus humain mort-né n’est pas considéré comme un avortement, pas plus que ne l’est la fausse couche (nommée aussi « interruption spontanée »), ou la destruction d’embryons humains in vitro.
Le terme donné à l’enfant à naître qui se développe entre la conception et la huitième semaine de grossesse est « embryon ». Après la huitième semaine, et jusqu’au terme, il prend le nom de « fœtus ».
La notion de personne et ses critères
La notion de personne renvoie traditionnellement à une entité capable de manifester certaines propriétés mentales : être conscient de soi (McMahan, 2002), vouloir (Quinn, 1984), prendre des décisions et faire des choix pour le futur, communiquer, transmettre son savoir mais aussi exprimer de la frustration à être privé de liberté, ou encore entretenir des liens affectifs (Jaworska, 2007). Ces critères prennent principalement leur source dans des textes de philosophie moderne où la notion de personne humaine renvoie à « un être pensant intelligent, qui a une raison et une réflexion, et qui peut se considérer lui-même, comme étant la même chose pensante à différents moments, et en différents lieux ; ce qui ne peut se produire que par la conscience, qui est inséparable de la pensée, et qui lui est essentielle…» (Locke, 1689, II, XXVII, §9, p. 335, ma traduction).
L’autonomie, définie comme la capacité à poursuivre des fins de façon appropriée, caractérise essentiellement la personne (Kant, 1785, Ak. IV, 428). Les propriétés comme être rationnel, avoir un langage, désirer, être conscient d’être le sujet d’états mentaux (Tooley, 1972, p.44 ), attribuer à son existence une valeur telle que le fait d’en être privé représenterait une perte (Marquis, 1989), avoir le sentiment d’être lésé par une décision consistant à être privé de sa propre existence (Giubilini et Minerva, 2013), avoir une réflexion prospective (Singer, 1993), ou encore se concevoir comme un sujet qui persiste à travers le temps (Tooley, 1983), figurent parmi les critères retenus par les philosophes pour caractériser ce qu’est une personne. Ces critères sont néanmoins discutables en ce qu’ils excluent les jeunes enfants, les individus dans le coma ou ayant un handicap cognitif sévère.
Développement embryonnaire et sensorialité fœtale
Vers le quatorzième jour suivant la conception, un épaississement du disque embryonnaire se produit le long de l’axe céphalo-caudal, et fait apparaître la ligne primitive déterminant l’axe sur lequel se développera l’embryon humain. A ce stade, l’embryon n’est pas encore conscient, c’est-à-dire capable d’éprouver de la douleur ou du plaisir ; il faudra encore attendre la vingt-quatrième semaine de grossesse pour que la sensorialité fœtale apparaisse. Mais au terme de ce développement, cet embryon deviendra un jour une personne humaine.
Perspective historique et droit romain
Historiquement, le début du questionnement moral au sujet de l’embryon ne coïncide pas avec la pratique de l’avortement qui était courant dans l’Antiquité gréco-romaine (Platon, Théétète, 149d ; Hippocrate, Des Chairs, 19 ; Gourevitch, 1984, p. 220), une période où la notion de personne est encore absente des textes. Platon était favorable à l’avortement et aux infanticides des nouveau-nés malformés (La République, V, 461c) en raison de leur inutilité et de leur nuisance pour la Cité. Cette recommandation concernait aussi les enfants nés de parents de catégorie inférieure qui, dans l’intérêt de la Cité, ne devaient pas être en surnombre.
Dans l’Antiquité, l’avortement est toujours envisagé en vertu de ce qui est le plus avantageux pour la Cité et donc comme un devoir de citoyen. Si l’avortement était interdit, ce n’était pas en raison d’un intérêt pour un droit à la vie de l’enfant à naître mais uniquement en vertu de ce que cette interdiction pouvait apporter comme avantage à la Cité (Crahay, 1941, p. 23 ; Val Viljoen, 1959 ; Bernard et al., 1989, p. 186), comme l’équilibre démographique et la paix (Bernard et al., 1989, p. 187) ; ou bien en raison du danger que l’enfant représentait pour la vie de la mère (Bernard et al., 1989, p. 190). D’ailleurs l’avortement ne devient un délit non pas en raison d’une volonté de protéger l’enfant à naître, mais uniquement lorsque cet acte ne respecte pas le droit du père à disposer de sa descendance (Glotz, 1906 ; Crahay, 1941, pp. 10 et 21-22). Le droit de vie du nouveau-né passe en effet par la reconnaissance de son père et sa volonté de l’élever, donc par sa reconnaissance sociale.
L’avortement n’est pas encore associé dans l’Antiquité à un homicide puisque l’embryon est considéré comme une partie de la mère et qu’il n’est humain qu’à sa naissance ; tout comme notre droit contemporain, le Digeste de Justinien ne considère pas le fœtus comme une personne juridique (Eyben, 1980, p.
Influence du christianisme et évolutions législatives
L’intérêt moral pour l’embryon et le lien entre homicide et avortement serait apparu pour la première fois à partir de l’ère Chrétienne (Bernard et al., 1989, p. 193 ; Connery, 1977 ; Noonan, 1970). En effet, l’avortement et l’infanticide sont interdits légalement dès le IVème siècle après J.-C au motif que l’embryon est une créature de Dieu et qu’il est un être humain potentiel. Les préoccupations morales au sujet de l’embryon prennent véritablement leur essor dans les années 60-70 au moment où la bioéthique fait son apparition et où des lois autorisant l’avortement sous certaines conditions sont votées. A cette époque, les cas juridiques mettant en conflit les droits des femmes et ceux de l’enfant à naître se multiplient (Rachels, 1989).
La loi autorisant l’interruption volontaire de grossesse ou « Loi Veil » est entrée en vigueur en France le 17 juillet 1975. La condition sous laquelle une femme pouvait recourir à l’lVG était alors la « situation de détresse » et le délai fixé à dix semaines de grossesse. Depuis 2001, ce délai a été repoussé à douze semaines et depuis 2014, la notion d’état de détresse a été supprimée.
Distinction entre IVG et IMG
La législation française distingue l’avortement comme interruption volontaire de grossesse (IVG), qui se pratique par voie médicamenteuse ou par une opération chirurgicale, de l’avortement comme interruption médicale de grossesse (IMG) ou « avortement thérapeutique ». L’IMG est autorisée en France depuis 1994 sans restriction de délai et peut être pratiquée uniquement pour motif médical, lorsque la vie de la mère est en danger, ou que l’enfant à naître présente ou est susceptible de présenter une anomalie sévère.
Du point de vue légal, l’avortement est toujours réputé volontaire : la notion juridique d’interruption involontaire de grossesse n’existe pas. En cas d’erreur médicale, de violences commises par un tiers sur une femme enceinte ou d’un accident de la route entraînant la mort de l’enfant à naître, aucune poursuite pénale ne sera encourue pour homicide sur ce dernier (Dekeuwer-Défossez, 2018, p. 10). La raison est que les entités anténatales ne jouissent pas de droits civiques puisque la personnalité juridique ne s’octroie qu’à la naissance.
Droit des femmes et statut de l'embryon
Le fait que la vie de l’embryon/foetus dépende de celle de sa mère empêche de lui conférer le statut juridique de personne et les droits civils qui en découlent. Parce qu’il n’est pas considéré comme une personne, l’autorité parentale sur l’embryon/fœtus humain n’existe pas légalement. Par conséquent, une femme peut prendre la décision d’avorter sans l’accord du père de l’enfant en vertu du principe hérité du droit romain qu’ « Infans pars viscerum matris » (« l’enfant (non né) est une partie du corps de la mère »). En d’autres termes, l’embryon/fœtus ne bénéficie pas en France d’un droit légal à la vie.
Du point de vue du droit contemporain, donner un statut juridique à l’enfant qui n’est pas encore né reviendrait à mettre en péril le droit des femmes à recourir à l’IVG et à l’IMG. La question du droit légal à l’avortement est intimement reliée à celle des droits des femmes. Cependant, un deuxième principe juridique selon lequel « infans conceptus pro nato habetur quoties de ejus commodis agitur » (« l’enfant simplement conçu est considéré comme né s’il y va de son intérêt ») vient nuancer le premier. Par exemple, un enfant qui n’est pas encore né peut, si cela est dans son intérêt, avoir le droit d’hériter de son père décédé avant sa naissance. Cependant, il faudra attendre la naissance pour que la qualité d’héritier lui soit effectivement reconnue (elle sera dans ce cas datée au moment du décès du père).
Depuis 2008, il est possible légalement d’inscrire à l’état civil français tout embryon ou fœtus mort in utero en tant qu’enfant mort-né. De plus, l’avortement est un délit en France s’il ne respecte pas certaines conditions : après douze semaines de grossesse, sauf contrainte médicale pour la mère ou l’enfant, il n’est plus permis de procéder à une IVG. A ce stade, la loi française reconnaît donc que la vie du foetus doit être respectée, sauf si la grossesse met en danger la vie de la femme, ou que le fœtus présente des anomalies graves.
Dignité et respect de l'être humain
S’il n’existe pas dans les textes juridiques de droit à la vie pour l’embryon/foetus, dès le début de sa vie, l’embryon a droit au respect de sa dignité et l’avortement doit rester une nécessité médicale. L’article 1er de la loi sur l’IVG affirme que « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. Il ne saurait être porté atteinte à ce principe qu’en cas de nécessité et selon les conditions définies par la présente loi ». De même, l’article 16 du Code Civil énonce que « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ».
Acquisition de la personnalité juridique
En droit, c’est par la naissance et à la naissance que l’enfant, qui n’était jusque-là que pars viscerum matris (morceau des entrailles de sa mère), existe. Il ressort en effet de la combinaison des articles 318 et 725 alinéa 1er du Code civil que la naissance est la condition sine qua non de l’attribution de la personnalité juridique.
Cette dernière n’est pas suffisante. S’il faut naître, vivant et viable, pour acquérir la personnalité juridique, quid du statut de l’enfant à naître ? L’enfant doit, en théorie, naître pour exister. Cependant, par application de l’adage romain infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis jus agitur, l’enfant simplement conçu est réputé né chaque fois qu’il y va de son intérêt. En ce sens, les articles 725 et 906 du Code civil permettent à l’enfant conçu de succéder et de recevoir des donations. La jurisprudence a, quant à elle, consacré l’adage romain en donnant à l’enfant simplement conçu la possibilité de bénéficier de l’assurance vie de son père décédé, et plus récemment de bénéficier d’une réparation après le décès accidentel de son père.
Cependant, cette règle permet de faire rétroagir la personnalité juridique si, et seulement si, l’enfant naît, ensuite, vivant et viable. À sa manière, certes, le législateur a tranché la question de la nature de l’enfant conçu : celui-ci n’est pas une « personne juridique », il est une « personne humaine ». Il résulte que le statut de l’enfant à naître est un « statut protecteur », dirigé par l’article 16 du Code civil, ce dernier devant s’appliquer dans toutes les hypothèses, hormis celles qui sont exceptionnellement prévues par le législateur.
Statut protecteur et régimes fragmentés
Dès lors, on ne peut affirmer que l’enfant conçu « n’a pas de statut ». En fait, ce n’est pas tant qu’il n’existe pas de statut, mais qu’il n’existe pas un statut de l’enfant conçu. Alors que l’article 16 du Code civil propose une qualification unique de « l’être humain », le législateur a successivement divisé, par des séries de dispositions, la manière de traiter l’enfant conçu selon sa situation. Le législateur a substitué aux termes génériques de « l’enfant conçu » ou « l’enfant à naître » des termes plus techniques d’« embryon » et de « fœtus ». Suivant cette logique utilitariste, il distingue des catégories d’embryons dans l’embryon : les embryons in utero et les embryons in vitro. Il n’y a donc pas une réglementation qui forme un statut de l’enfant conçu, mais des réglementations qui forment des régimes sur les embryons et le fœtus.
Bioéthique et dignité humaine
Le principe de dignité est prévu par l’article 16 du Code civil depuis la loi du 29 juillet 1994. À cette occasion, le Conseil constitutionnel lui a reconnu une valeur constitutionnelle et il résulte de sa décision que le principe de dignité a un rôle de « principe matriciel ». Le principe de dignité sert à « énoncer comment il faut traiter les êtres humains et comment il ne faut pas les traiter. Dignement pour un être humain signifie “humainement “, c’est-à-dire comme un être humain, ni plus (comme un Dieu), ni moins (comme une chose ou un animal) ».
Cela n’empêche pas qu’il puisse bénéficier, en tant qu’être humain, d’une protection minimum. « L’embryon in vitro se trouve ainsi protégé non pas pour son individualité, sa vie (bios) […], mais en ce qu’il est un génome humain, la vie humaine “nue “ (zoé) ». Il faut comprendre que l’embryon in vitro n’est pas protégé pour lui-même mais qu’il est dépassé par des normes ayant pour objectif de protéger l’intégrité de l’espèce humaine.
Diagnostic prénatal et eugénisme
Ainsi, le diagnostic prénatal (DPN) est une pratique ayant pour but de détecter, chez l’embryon ou le fœtus, une affection d’une particulière gravité et de permettre, le cas échéant, à la femme enceinte de demander l’interruption médicale de sa grossesse, ce qui « pourrait conduire à une élimination in utero des fœtus considérés comme potentiellement anormaux ». Afin d’éviter les dérives relatives à la demande d’un « embryon zéro défaut », le diagnostic préimplantatoire (DPI) n’est autorisé qu’à titre exceptionnel, notamment lorsque le couple a une forte probabilité de donner naissance à un enfant porteur d’une maladie génétique d’une particulière gravité.
Ainsi, si l’usage diagnostic prénatal (DPN) et le diagnostic préimplantatoire (DPI) « reste d’un strict exercice individuel, l’addition des choix en faveur de la fin de la grossesse d’un enfant porteur d’un handicap », leur généralisation et leur mise en œuvre institutionnelle conduisent « à la sélection globale des individus », à une « lutte contre l’anormalité », et ce, vers « une société aseptisée ».
Intérêt de l'enfant à naître et droits concurrents
L'intérêt de l’enfant à naître entre en conflit avec d’autres droits et intérêts concurrents peu conciliables. Ces droits et intérêts font l’objet de revendications fortes dans la société et entraînent de vifs débats quant aux solutions de conciliation. L’antagonisme de ces droits et intérêts aboutit à d’importantes contradictions et incohérences difficilement surmontables. Aussi, appréhender l'intérêt de l’enfant à naître en droit positif consiste à analyser ses manifestations à l’aune de la conciliation avec les droits et intérêts concurrents.
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