La question de la viabilité embryonnaire et fœtale est au cœur de nombreuses considérations juridiques, éthiques et médicales. La définition précise de ce qu'est un embryon ou un fœtus non viable, ainsi que la réglementation qui l'encadre, sont essentielles pour aborder des questions sensibles telles que le deuil périnatal, l'interruption de grossesse et l'assistance médicale à la procréation (AMP).
I. Évolution de la Notion de Viabilité et Son Impact Juridique
A. Circulaire de 1993 et la Distinction Selon le Poids et l'Âge Gestationnel
La circulaire n°50 du 22 juillet 1993 a marqué une étape importante en précisant la notion de viabilité dans le contexte de la déclaration des nouveau-nés décédés à l'état civil. Cette circulaire distinguait trois catégories d'enfants :
- Enfant né vivant et viable : Un certificat médical attestant de la naissance vivante et viable était établi, conduisant à la rédaction d'un acte de naissance et d'un acte de décès.
- Enfant non né vivant et viable, pesant plus de 500 grammes ou né après 22 semaines d'aménorrhée : Aucun certificat médical de naissance vivante et viable n'était dressé, et aucun acte de naissance ou de décès ne pouvait être rédigé. L'enfant n'avait pas de personnalité juridique et ne pouvait pas avoir de nom de famille.
- Enfant non né vivant et viable, pesant moins de 500 grammes ou né avant 22 semaines d'aménorrhée : L'enfant était considéré comme une « pièce anatomique » et faisait l'objet d'une simple déclaration administrative. Aucun acte d'état civil n'était dressé.
La Cour de cassation a rappelé que l’enfant né sans vie ne disposait pas de personnalité juridique. En l'absence de certificat médical attestant de la naissance vivante, l'officier de l'état civil établit un acte d'enfant sans vie, inscrit sur les registres de décès, mentionnant les informations relatives à l'accouchement et aux parents.
B. Personnalité Juridique et Conséquences Légales
Un enfant né vivant et viable acquiert la personnalité juridique, le reconnaissant comme une personne au sens juridique du terme. Cette reconnaissance a des implications importantes. Si l'accouchement est provoqué par un accident et que l'enfant décède après être né vivant et viable, le responsable de l'accident peut être poursuivi pour homicide involontaire. L'article 221-6 du code pénal prévoit une peine de 3 ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende pour homicide involontaire. Pour des blessures involontaires entraînant une incapacité totale de travail de plus de trois mois, l'article 222-19 du code pénal prévoit une peine de 2 ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende.
À l'inverse, un enfant né sans vie n'est pas considéré comme une personne au sens juridique du terme.
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C. Le Statut de l'Enfant Conçu : Entre Protection et Fragmentation Juridique
En droit, la naissance est la condition sine qua non de l'attribution de la personnalité juridique. L'enfant, jusque-là considéré comme pars viscerum matris (morceau des entrailles de sa mère), existe légalement à partir de sa naissance. Cependant, l'adage romain infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis jus agitur (l'enfant simplement conçu est réputé né chaque fois qu'il y va de son intérêt) permet à l'enfant conçu de bénéficier de certains droits, comme la succession ou les donations (articles 725 et 906 du Code civil). La jurisprudence a également consacré cet adage en permettant à l'enfant simplement conçu de bénéficier de l'assurance vie de son père décédé ou d'une réparation après le décès accidentel de son père. Cette règle permet de faire rétroagir la personnalité juridique si, et seulement si, l'enfant naît ensuite vivant et viable.
Le législateur a tranché la question de la nature de l'enfant conçu : il n'est pas une « personne juridique », mais une « personne humaine ». L'article 16 du Code civil lui confère un statut protecteur, applicable dans toutes les hypothèses, hormis celles qui sont exceptionnellement prévues par le législateur. Il n'existe donc pas un statut unique de l'enfant conçu, mais des réglementations qui forment des régimes sur les embryons et le fœtus. Le législateur distingue des catégories d'embryons (in utero et in vitro) et utilise des termes techniques tels qu'« embryon » et « fœtus » pour les désigner.
Ainsi, la vie humaine est appréhendée par le droit par catégories, en fonction du destin que la société ou des individus assignent à cette vie humaine en développement. La protection de l'embryon et du fœtus est désormais un ensemble de régimes fragmentés et étanches, chacun obéissant à son propre objectif et disposant d'un principe de légitimation qui lui est propre.
D. Évolution de la Protection de l'Enfant Conçu et Droit à l'Avortement
Le principe de respect de l'être humain dès le commencement de la vie, qui date de 1975, est confronté aux pratiques parentales modernes. Le droit a longtemps protégé « le droit à la vie » de l'enfant conçu, l'incrimination de l'avortement demeurant la règle et la licéité de l'interruption volontaire de grossesse (IVG) l'exception. Le Conseil constitutionnel a déclaré la loi Veil conforme à la Constitution, dès lors que le texte met en place un mécanisme de principe et que l'avortement n'en est que l'exception strictement encadrée.
Le Conseil constitutionnel a admis que le recours à l'IVG pouvait être justifié, outre par une situation de nécessité, par l'expression de la liberté de la femme, sur le fondement de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. La loi Aubry du 4 juillet 2001 a étendu le délai du recours à l'IVG jusqu'à la fin de la douzième semaine de grossesse et a permis à une mineure non émancipée de recourir à un avortement en s'affranchissant de l'accord de ses parents. La loi du 4 août 2014 a supprimé définitivement la « situation de détresse » comme condition d'accès à l'IVG.
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Le Conseil constitutionnel s'est abstenu d'imposer au législateur la nécessité de respecter l'équilibre entre le principe de protection de l'enfant conçu et l'exception du recours à l'IVG.
E. Assistance Médicale à la Procréation (AMP) et le Statut de l'Embryon In Vitro
L'assistance médicale à la procréation (AMP) crée des embryons que l'interruption médicale de grossesse (IMG) permet de supprimer après implantation. Désormais, tout couple formé d'un homme ou d'une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée peut demander une fécondation in vitro (FIV), pour satisfaire un projet parental. Il peut donc être créé plus d'embryons in vitro qu'il n'est possible d'en implanter. Les membres du couple ou la femme non mariée sont amenés à consentir, par écrit, la fécondation d'un nombre d'ovocytes pouvant rendre nécessaire la conservation d'embryons, cette conservation permettant de réaliser ultérieurement le projet parental.
En cas de réponse positive, la conservation de leurs embryons est poursuivie. À défaut de projet parental, les deux membres du couple ou la femme non mariée peuvent consentir, par écrit, à ce que leurs embryons soient accueillis par un autre couple ou une autre femme, à ce que leurs embryons fassent l'objet de recherche ou qu'il soit mis fin à leur conservation. Le projet parental et le choix du couple ou de la femme non mariée sont donc déterminants pour le traitement de l'embryon in vitro.
La « conservation » vise, en réalité, la congélation des embryons, ceux qui restent, ceux qu'on appelle les « surnuméraires ». Cette « congélation place l'embryon hors du temps : son développement est figé, il ne vieillit pas et n'a aucun besoin vital. D'ailleurs, il ne meurt pas […]. Ni vivant ni mort, l'embryon congelé échappe à l'humanité ».
L'intérêt ou le désintérêt du projet parental prévaut sur celui de l'embryon et du fœtus.
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F. Dignité et Intégrité de l'Espèce Humaine : Les Limites de la Protection Embryonnaire
Le principe de dignité est prévu par l'article 16 du Code civil depuis la loi du 29 juillet 1994 et a une valeur constitutionnelle. Il sert à « énoncer comment il faut traiter les êtres humains et comment il ne faut pas les traiter. Dignement pour un être humain signifie “humainement “, c'est-à-dire comme un être humain, ni plus (comme un Dieu), ni moins (comme une chose ou un animal) ».
L'embryon in vitro se trouve ainsi protégé non pas pour son individualité, sa vie (bios), mais en ce qu'il est un génome humain, la vie humaine « nue » (zoé). L'embryon in vitro n'est pas protégé pour lui-même, mais il est dépassé par des normes ayant pour objectif de protéger l'intégrité de l'espèce humaine.
En distinguant le principe de dignité prévu par l'article 16 du Code et celui de l'intégrité de l'espèce humaine prévu par l'article 16-4 du même Code, on peut admettre que l'article 16-4 protège l'humanité dans sa dimension biologique d'espèce humaine, tandis que l'article 16 la protège dans sa dimension non biologique. Des interdits fondamentaux découlent du principe de l'intégrité de l'espèce humaine et visent à garantir la protection de l'aléa génétique humain, contre les dérives de certaines techniques : l'eugénisme, le clonage, les thérapies géniques germinales et la chimère. À travers l'embryon, on protège une certaine idée de l'humanité.
G. Diagnostic Prénatal (DPN) et Diagnostic Préimplantatoire (DPI) : Vers une Sélection Embryonnaire ?
Le diagnostic prénatal (DPN) est une pratique ayant pour but de détecter, chez l'embryon ou le fœtus, une affection d'une particulière gravité et de permettre, le cas échéant, à la femme enceinte de demander l'interruption médicale de sa grossesse, ce qui « pourrait conduire à une élimination in utero des fœtus considérés comme potentiellement anormaux ».
Quand un couple recourt à une assistance médicale à la procréation, un diagnostic peut être réalisé sur les embryons in vitro, avant leur implantation. Afin d'éviter les dérives relatives à la demande d'un « embryon zéro défaut », le diagnostic préimplantatoire (DPI) n'est autorisé qu'à titre exceptionnel, notamment lorsque le couple a une forte probabilité de donner naissance à un enfant porteur d'une maladie génétique d'une particulière gravité.
Le projet de loi relatif à la bioéthique prévoit que le ministre de la Santé détermine par arrêté, sur proposition de l'Agence de la biomédecine, les recommandations de bonnes pratiques. Or, il n'y a aucune indication du contenu de ces recommandations.
Si l'usage du diagnostic prénatal (DPN) et du diagnostic préimplantatoire (DPI) « reste d'un strict exercice individuel, l'addition des choix en faveur de la fin de la grossesse d'un enfant porteur d'un handicap », leur généralisation et leur mise en œuvre institutionnelle conduisent « à la sélection globale des individus », à une « lutte contre l'anormalité », et ce, vers « une société aseptisée ».
II. Décès Périnatal et Deuil : Aspects Juridiques et Accompagnement
A. Définition et Complexités Juridiques du Deuil Périnatal
Le deuil périnatal engendre de nombreuses complications juridiques, car selon les cas, les personnes qui auraient dû être parents peuvent ou non évoquer la mort de leur enfant. Le décès périnatal peut survenir en cours de grossesse ou peu après l’accouchement, et il n’est pas possible de parler de la mort d’une personne dans les deux cas, de strictes conditions étant à remplir pour que l’enfant à naître ait la personnalité juridique. Les conséquences sont aussi très différentes si les familles n’ont pas vu naître l’enfant, s’il est mort-né ou s’il est né mais est mort très vite après sa naissance.
B. Conditions d'Acquisition de la Personnalité Juridique
La mort de l’enfant à naître n’entraîne pas systématiquement la mort d’un enfant au sens juridique du terme. Tant que l’enfant conçu n’a pas été mis au monde, il n’accède pas à la personnalité juridique car, encore dans le ventre de sa mère, il fait partie du corps de celle-ci. L’enfant qui vient de naître n’appartient pas non plus systématiquement à la catégorie juridique des personnes. Il faut vérifier s’il était ou non viable, ce manque de viabilité ayant pu justifier la mort prématurée, car la personnalité juridique exige que l’on naisse à la fois vivant et viable.
En conséquence, le jeune défunt ne laisse pas alors de père et mère légaux, mais seulement un géniteur et une génitrice, lesquels n’ont pas perdu un membre de leur famille. Les fœtus morts avant terme ou morts lors de l’accouchement ne sont pas couverts par les réglementations prévues pour les défunts, faute d’être nés et d’avoir accédé à la personnalité juridique. Au regard du droit, on ne doit pas non plus confondre le décès d’une personne avec l’interruption d’une grossesse, qu’elle soit voulue ou subie, car il ne peut alors en aucune façon y avoir de démarrage de la personnalité juridique.
C’est bien cet être vivant qui jouit de la personnalité juridique et qui appartient à la catégorie des personnes en droit, mais non l’être humain encore dans le corps de sa mère. Il doit non seulement être retiré du corps, mais être bien vivant à ce moment-là et également viable afin d’échapper à l’exclusion de la personnalité juridique.
C. Distinction Entre Enfant Né Vivant et Enfant Mort-Né
Ce n’est pas le démarrage de la vie humaine qui marque le début de la personnalité juridique, mais la naissance. Par principe, la naissance marque effectivement le commencement de la vie juridique, néanmoins une énorme différence est à faire entre un enfant qui naît vivant, à savoir qui respire, et un enfant mort-né. Il faut donc pouvoir faire le constat médical que l’enfant n’était pas mort en arrivant au monde.
Les enfants mort-nés ne sont pas des personnes juridiques et ils ne donnent pas lieu à la rédaction d’un acte de naissance, même quand le drame est survenu peu de temps avant le terme de la gestation. En outre, faire une fausse couche et perdre un embryon ou un fœtus ne permet pas d’accéder à la personnalité juridique, de même qu’une interruption volontaire de grossesse.
Il peut arriver également qu’un enfant naisse vivant, mais malheureusement en vienne à décéder avant que sa naissance soit déclarée à l’état civil. Il est prévu par l’article 55 du Code civil que cette déclaration doit être faite dans les cinq jours suivant l’accouchement auprès de l’officier d’état civil (ou huit jours en cas d’éloignement entre le lieu de naissance et la mairie). C’est cette déclaration qui conditionne l’obtention d’un état civil, mais il peut être rédigé si l’enfant né vivant et viable est mort avant que ne soit établi son acte de naissance. Il est effectivement prévu par le premier alinéa de l’article 79-1 du Code civil que cette mort prématurée conduit l’officier d’état civil à rédiger à la fois un acte de naissance et un acte de décès, la famille devant produire un certificat médical indiquant qu’il était né vivant et viable.
D. La Notion de Viabilité et les Difficultés d'Établir la Preuve
Pour bénéficier de la personnalité juridique, il faut non seulement être né vivant, mais aussi viable, à savoir être physiologiquement capable de survivre. Le problème vient du fait que la viabilité n’est pas définie par la loi car les secrets de la nature sont impénétrables, ce qui suscite d’importantes difficultés pour réunir les preuves nécessaires. Le cas échéant, les tribunaux se prononcent en tenant compte des circonstances et des avis médicaux liés au fait que l’enfant né présente ou non des malformations ainsi que de la durée de la grossesse. Des expertises médicales peuvent être programmées et, si l’enfant meurt, des autopsies dans le but de vérifier les problèmes qu’il avait dans son corps.
Si le constat a pu être fait que l’enfant est né vivant et viable mais qu’il meurt ensuite, même rapidement, il faut régler les conséquences pour un défunt qui a bien acquis la personnalité juridique.
À l’inverse, même s’il a bien respiré au moment de l’accouchement, lorsque sa mort prématurée provient de ses malformations ou d’absence d’organes vitaux, il n’appartient pas à la catégorie juridique des personnes et des enfants car il n’était pas viable.
En effet, si l’enfant qui vient de mourir était né vivant mais non viable, sa situation juridique est traitée de la même façon que pour les enfants mort-nés, les géniteurs qui n’ont la qualité de parents subissant la perte d’un être cher et non d’un membre de leur famille.
E. Conséquences de la Mort d'un Enfant et de la Perte d'un Être Cher
Les enfants qui sont nés, mais décèdent peu de temps après leur naissance, ont le statut de personnes juridiques à part entière s’ils étaient bien à la fois vivants et viables. Ils sont alors déclarés à l’état civil, y compris si leur décès survient malheureusement peu de jours après l’accouchement de leur mère. C’est bien une personne au sens juridique du terme qui est morte et l’on peut parler de mère et père.
La déclaration de naissance est à effectuer à l’état civil dans les cinq jours de l’accouchement car, si l’enfant est mort rapidement après être né et s’il était bien vivant et viable, l’officier d’état civil doit établir à la fois des actes de naissance et de décès.
En outre, si la perte de cet enfant est due à la faute d’un tiers, le responsable sera condamné pour homicide car sa maladresse a bien causé la mort d’une personne.
En revanche, quand leur enfant est mort-né, né sans vie ou né vivant mais non viable, les géniteurs subissent la perte d’un être cher, lequel n’est pas juridiquement un membre de leur famille. Néanmoins, même s’ils n’ont pas vécu avec leur enfant, ils peuvent avoir un chagrin aussi intense que pour la mort d’un proche. Ils ne sont pas préparés à le perdre avant sa naissance ou immédiatement après et cette situation est traumatique car ils avaient établi un lien avec lui depuis le début de la grossesse, l’ayant même vu souvent grâce aux images échographiques.
Par principe, aucun acte de naissance et de décès ne peut être réalisé car c’est réservé aux personnes au sens juridique du terme. Si le trépas de toute personne emporte la rédaction d’un acte de décès, encore faut-il que la personnalité juridique ait débuté.
Cela affectait énormément les géniteurs qui espéraient devenir parents car ils souffraient de noter que leur bébé ne laissait aucune trace juridique. Au traumatisme périnatal s’ajoutait effectivement celui de la non-reconnaissance civile et sociale de l’enfant à naître. C’est assurément pour les soutenir que le législateur a permis la création d’un acte d’enfant sans vie afin de mieux accompagner le deuil périnatal.
F. L'Acte d'Enfant Sans Vie et la Reconnaissance du Deuil Périnatal
Depuis la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993, l’officier de l’état civil peut établir cet acte ajouté aux registres de décès. L’acte d’enfant sans vie est toutefois réservé aux enfants nés vivants mais non viables et aux fœtus de vingt-deux semaines d’aménorrhée ou pesant plus de 500 grammes. Il est irrecevable pour des fœtus moins développés, sachant qu’il est nécessaire de produire un certificat médical d’accouchement.
Une indication est portée dans le registre des enfants mort-nés pour permettre à la famille de faire son deuil et de leur délivrer un prénom. Depuis 2002, les parents peuvent aussi demander à faire figurer leur enfant mort-né sur leur livret de famille : « L’indication d’enfant sans vie, avec énonciation des jour, heure et lieu de l’accouchement, peut, à la demande des parents, être apposée par l’officier de l’état civil qui a établi l’acte sur le livret de famille qu’ils détiennent ».
De plus, la loi n° 2021-1576 du 6 décembre 2021 a autorisé à nommer les enfants sans vie, le décret n° 2022-290 du 1er mars 2022 indiquant que les prénoms et nom de l’enfant sans vie peuvent être apposés sur le livret de famille si l’un des parents le réclame.
L’acte d’enfant sans vie et le livret de famille peuvent donc viser ces enfants mort-nés ou nés vivants mais non viables. Les personnes qui auraient dû être parents peuvent faire figurer sur le livret de famille le nom d’un enfant né vivant mais qui n’est pas reconnu viable ou celui d’un enfant mort-né.
Si les intéressés sont mariés ou s’ils ont déjà des enfants, ils détiennent bien un livret de famille qu’ils peuvent faire compléter, mais s’ils n’en ont pas encore, le décès périnatal soutenu par l’acte d’enfant sans vie leur donne le droit de réclamer l’ouverture d’un tel livret. Les jeunes défunts ne sont toutefois pas rattachés juridiquement à leur famille, aucun lien de filiation n’étant recevable, faute de personnalité juridique.
Dans le cadre de ce deuil périnatal, comme l’enfant n’est pas une personne, les funérailles ne sont pas obligatoires et si son corps n’est pas récupéré par les géniteurs, c’est l’hôpital qui procède à une inhumation ou une crémation collective en crématorium.
Par ailleurs, si la femme enceinte a perdu son enfant lors d’un accident, et qu’il n’est pas né vivant ou viable, l’auteur du drame ne peut pas être poursuivi pour homicide mais seulement pour agression involontaire car ce n’est pas une personne juridique qui est décédée.
Il faut donc lancer une enquête, recueillir des témoignages et programmer des tests médicaux pour savoir si la femme enceinte victime d’un accident et qui a perdu son bébé a ou non perdu un enfant au sens juridique. Ce drame peut aussi parfois découler d’une faute médicale lorsque l’accouchement se passe mal parce que le personnel médical n’a pas respecté les règles.
Le deuil périnatal est toutefois aussi difficile à supporter pour les familles que si c’est un nouveau-né ou un jeune enfant qui a perdu la vie. Par ailleurs, les enfants qui naîtront plus tard dans cette famille, enfants de remplacement, subiront parfois un lourd héritage.
Ce décès périnatal est vécu différemment par chacun car cela dépend des liens affectifs qui s’étaient formés et du stade de la grossesse.
III. Les Arrêts de la Cour de Cassation et la Nécessité d'une Définition Légale Claire de la Viabilité
Dans trois arrêts, la Cour de cassation a jugé qu'un fœtus né sans vie pouvait être déclaré à l'état civil, quel que soit son niveau de développement. Cette mesure devrait réconforter les associations de parents endeuillés après un décès durant la grossesse.
Ces arrêts comblent un vide juridique qui existait en France pour les fœtus de 16 à 22 semaines nés sans vie après une mort in utero ou une interruption médicale de grossesse. En obtenant le droit d'inscrire leur bébé sur les registres de l'état civil, les parents obtiennent du même coup la possibilité de donner un nom à leur enfant, de bénéficier de certains droits sociaux comme le droit au congé maternité, ou encore celui de récupérer son corps afin d'organiser ses obsèques et de faire leur deuil.
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